Lữ Giang
Trong cuộc hội thảo được tổ chức tại Trung Tâm Nghiên Cứu Chiến Lược Quốc Tế ở Washington trong hai ngày ngày 20 và 21.6.2011, các chuyên gia và luật gia đã lưu ý Trung Quốc rằng phải dùng các yếu tố luật định để chứng minh quyền sử hữu chấp hữu (possessary title) các hoang đảo trên Biển Đông, chứ không thể dùng các tài liệu lang mang được.
Các chuyên gia và luật gia đã bác bỏ hoàn toàn lý thuyết về quyền sở hữu lịch sử (historic title) mà Trung Quốc đưa ra để cho rằng Biển Đông là ao hồ của họ, vì lý thuyết này không được Công Ước LHQ về Luật Biển 1982 chấp nhận.
Riêng Việt Nam vẫn kẹt với Trung Quốc về công hàm ngày 14.9.1958 của Thủ Tướng Phạm Văn Đồng công nhận lời tuyên bố ngày 4.9.1958 về chủ quyền của Trung Quốc trên các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa. Vấn đề được đặt ra là công hàm này có giá trị pháp lý hay không? Chúng tôi thử nhìn lại vấn đề này, nhưng chúng tôi xin nói rõ chúng tôi không muốn viết Bản Cáo Trạng lên án Đảng CSVN bán nước hay Biện Minh Trạng bênh vực cho Đảng CSVN như thường thấy trên các diễn đàn, vì lối viết đó thiếu khách quan, không thể dùng để đối kháng. Chúng tôi chỉ nhìn vấn đề dưới khía cạnh pháp lý. Đây là vấn đề khá phức tạp, nhưng chúng tôi sẽ cố gắng trình bày đơn giản.
NHẮC LẠI SỰ KIỆN
Ngày 4.9.1958, nước CHNDTQ đã đưa ra lời tuyên bố gồm 4 điểm. Sau đây là điểm 1 liên hệ đến Hoàng Sa và Trường Sa
“Bề rộng lãnh hải của nước Cộng Hòa Nhân Dân Trung Quốc là 12 hải lý. Điều lệ này áp dụng cho toàn lãnh thổ nước Cộng Hòa Nhân Dân Trung Quốc, bao gồm phần đất Trung Quốc trên đất liền và các hải đảo ngoài khơi, Đài Loan (tách biệt khỏi đất liền và các hải đảo khác bởi biển cả) và các đảo phụ cận, quần đảo Penghu, quần đảo Đông Sa, quần đảo Tây Sa (Hoàng Sa), quần đảo Trung Sa, quần đảo Nam Sa (Trường Sa), và các đảo khác thuộc Trung Quốc.”
(Bản dịch của Trung Tâm Dữ Kiện)
Tài liệu của Trung Quốc cho biết sáng ngày 21.9.1958, ông Nguyễn Khang, Đại sứ Việt Nam tại Trung-quốc, đã đến gặp ông Cơ Bàng Phi, Thứ Trưởng Ngoại Giao Trung Quốc, chuyển giao công hàm ngày 14.9.1958 của Thủ Tướng Phạm Văn Đồng có nội dung như sau:
“Chính phủ nước Việt nam dân chủ cộng hoà ghi nhận và tán thành bản tuyên bố, ngày 4 tháng 9 năm 1958, của Chính phủ nước Cộng hoà nhân dân Trung-hoa, quyết định về hải phận của Trung-quốc.
“Chính phủ nước Việt nam dân chủ cộng hoà tôn trọng quyết định ấy và chỉ thị cho các cơ quan Nhà nước có trách nhiệm triệt để tôn trọng hải phận 12 hải lý của Trung-quốc trong mọi quan hệ với nước Cộng hoà nhân dân Trung-hoa trên mặt biển.”
Văn kiện mang tên "Chủ quyền không thể tranh cãi của Trung Quốc trên các đảo Tây Sa và Nam Sa" được tạp chí Beijing Review in lại trong số ra ngày 18.2.1980, trong đó nói rõ Hà Nội đã thỏa hiệp được với Bắc Kinh trong quá khứ về việc này như sau:
"Vào tháng 6 năm 1956, hai năm sau khi chính phủ của ông Hồ Chí Minh đã thành lập tại Hà Nội, Thứ Trưởng Ngoại Giao Việt Nam Ung Văn Khiêm đã nói với ông Li Zhimin, tham tán sứ quán Trung Quốc tại Việt Nam, rằng theo dữ liệu của Việt Nam thì đảo Tây Sa (tức Paracels, Hoàng Sa) và đảo Nansha (tức Spratleys, Trường Sa) là một phần thuộc Trung Quốc theo lịch sử".
Những sự kiện được tiết lộ trên cho thấy Đảng CSVN đã đồng ý giao Hoàng Sa và Trường Sa cho Trung Quốc để đổi lấy việc Trung Quốc viện trợ đầy đủ cho Đảng CSVN chiếm miền Nam Việt Nam. Từ tháng 8 năm 1956, Lê Duẫn, Bí Thư Xứ Ủy Nam Bộ, đã viết “Đề Cương Cách Mạng Miền Nam”. Tháng 1 năm 1959 Hội Nghị Trung Ương Đảng CSVN lần thứ 15 đã ra nghị quyết “giải phóng miền Nam”.
Tuy nhiên, sau khi chiếm được miền Nam rồi, vào khoảng cuối năm 1975, Việt Nam bắt đầu giành quyền kiểm soát một phần quần đảo Trường Sa, còn Hoàng Sa hoàn toàn do Trung Quốc nắm giữ. Đến năm 1977, cựu Thủ tướng Phạm văn Đồng giải thích về quan điểm của ông hồi năm 1958 rằng “đó là thời chiến và ông phải nói như vậy thôi”.
GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA CÔNG HÀM
Trong một vài bài trước đây, chúng tôi có viết rằng công hàm ngày 14.9.1958 của Thủ Tướng Phạm Văn Đồng không có giá trị pháp lý vì hai lý do sau đây:
Lý do thứ nhất: Lúc đó hai đảo Hoàng Sa và Trường Sa thuộc VNCH. Tục giao pháp lý Latin có câu: “Nemo dat quod non habet”, tức không ai cho cái mình không có. Hoàng Sa và Trường Sa không thuộc miền Bắc nên Đảng CSVN không thể giao cho Trung Quốc được.
Lý do thứ hai: Điều 23 của Hiến Pháp ngày 9.11.1946 quy định: “Nghị viện nhân dân (tức quốc hội)... chuẩn y các hiệp ước mà Chính phủ ký với nước ngoài.” Công hàm ngày 14.9.1958 không được quốc hội phê chuẩn nên không có giá trị.
Tuy nhiên, sau khi nghiên cứu lại luật lý, chúng tôi thấy công hàm ngày 14.9.1958 của Thủ Tướng Phạm Văn Đồng chỉ là một lời hứa bán (promesse de vente): Hà Nội hứa với Bắc Kinh rằng nếu Bắc Kinh viện trợ cho Hà Nội đầy đủ phương tiện để chiếm miền Nam, sau khi chiếm được, Hà Nội sẽ giao Hoàng Sa và Trường Sa cho Trung Quốc.
Theo luật, học lý và án lệ của cả hai hệ thống Roman Law (áp dụng tại hầu hết các nước trên thế giới) và Common Law (hệ thống Anh Mỹ), lời hứa bán này có giá trị.
Như chúng tôi đã trình bày, hệ thống Roman Law áp dụng nguyên tắc “Promesse de vente vaut vente”, tức hứa bán có giá trị như bán với hai điều kiện sau đây:
(1) Vật hứa bán đã được xác định, trong trường hợp này là hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa.
(2) Giá bán cũng đã được thỏa thuận, trong trường hợp này, Trung Quốc cam kết viện trợ cho Hà Nội đủ phương tiện đánh chiếm miền Nam. Do đó, sau khi chiếm được miền Nam, Hà Nội phải giao nạp Hoàng Sa và Trường Sa cho Trung Quốc.
Hệ thống Common Law xây dựng nguyên tắc “promissory estoppel” (sự ngăn chận việc làm trái với lời hứa). Theo nguyên tắc này, một lời hứa có giá trị ràng buộc nếu hội đủ các điều kiện sau đây:
(1) Người hứa (promisor) có thể nghĩ một cách hợp lý rằng người được hứa (promisee) tin tưởng vào lời hứa đó.
(2) Trong thực tế người được hứa đã tin cậy vào lời hứa đó (the promisee in fact has relied on that promise).
(3) Sự bất công chỉ có thể tránh được qua việc bắt buộc thực hiện lời hứa (Injustice can be avoided only through enforcement of the promise).
Khi ba điều kiện nói trên hội đủ, người hứa phải thực hiện lời hứa của mình, và lời hứa đó được coi như là một hợp đồng (contract), mặc dầu trong thực tế không có một hợp đồng nào được ký kết theo phương thức bình thường.
Như vậy, dù áp dụng nguyên tắc “Promesse de vente vaut vente”, trong hệ thống Roman Law hay nguyên tắc “promissory estoppel” trong Common Law, sau khi chiếm được miền Nam, Hà Nội phải giao Hoàng Sa và Trường Sa cho Bắc Kinh theo công hàm ngày 14.9.1956 của Thủ Tướng Phạm Văn Đồng.
NHỮNG KHÓ KHĂN GẶP PHẢI
Như chúng tôi đã trình bày, muốn có quyền sở hữu chấp hữu (possessary title) các hoang đảo trên biển, cần phải hội đủ ít nhất hai yếu tố sau đây:
(1) Sự chấp hữu phải hoà bình (paisible), tức không có sự đối kháng của bên khác,
(2) sự chấp hữu phải liên tục và không gián đoạn (continue et non interrompue).
Trung Quốc nói họ đã chấp hữu các đảo trên Biển Đông từ 2000 năm về trước nhưng lại không chứng minh được họ đã chấp hữu liên tục và không gián đoạn. Trung Quốc lại dùng vũ lực để chiếm quần đảo Hoàng Sa năm 1974 và 6 đảo thuộc quần đảo Trường Sa năm 1988. Sự chấp hữu này không thể được coi là hòa bình.
Cho dù công hàm ngày 14.9.1956 có hiệu lực thì cũng chỉ có thể đem đối kháng với Việt Nam mà thôi, không thể đem đối kháng với Indonesia, Malaysia, Brunei và Philippines được. Đây cũng là một lý do khiến Trung Quốc chủ trương chỉ đàm phán song phương.
Việt Nam đã thật sự chấp hữu hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa kể thừ thời Pháp thuộc cho đến năm 1974, tức hơn 90 năm. Nhưng Việt Nam đã chấp hữu hai quần đảo này dưới họng súng của Pháp và của Mỹ, nên cũng không thể được coi là đã chấp hữu hoà bình.
TÌM MỘT LỐI THOÁT
Hôm 11.7.2011, Bộ Trưởng Ngoại Giao Philippines Albert del Rosario cho báo chí biết trong cuộc họp hồi tuần trước giữa ông với các giới chức Phó Chủ tịch Trung Quốc Tập Cận Bình và Bộ Trưởng Ngoại Giao Dương Khiết Trì tại Bắc Kinh, chính phủ Manila đã kêu gọi Trung Quốc đưa vấn đề tranh chấp giữa hai nứơc ở khu vực Biển Đông ra trước toà án quốc tế về Luật Biển. Tuy nhiên Philippines không nhận được phúc đáp rõ ràng nào từ phiá Trung Quốc. Ông cho rằng việc Trung Quốc không chấp nhận đề nghị này của Philippines có thể đưa đến kết luận rằng Trung Quốc sẽ không có khả năng chứng minh được lập trường của mình theo Công Ước về Luật Biển của LHQ năm 1982.
Đó là một nhận định hoàn toà chính xác. Như đã nói trên, Trung Quốc không thể chứng minh được họ đã chấp hữu một cách hợp pháp hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa. Còn chủ trương “vùng nước lịch sử” (water historic) trong “đường lưỡi bò” mà Trung Quốc đã đưa ra để đòi chủ quyền lịch sử (historic title) là hoàn toàn trái với Công Ước LHQ về Luật Biển 1982. Việt Nam cũng sẽ gặp khó khăn khi phải chứng minh sự chấp hữu hợp với điều kiện luật định hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa trong lịch sử. Vậy có thể coi các hoang đảo thuộc hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa vẫn còn là những đảo vô chủ (ownerless islands). Giải pháp mà các luật gia và chuyên gia quốc tế đề nghị là ngưng tranh chấp về quyền sở hữu đối với các đảo này và lập ra một tổ chức để phân chia các vùng khai thác.
Ngày 4.11.2002, Trung Quốc và các nước ASEAN đã ký bản Tuyên Bố về Ứng Xử của Các Bên ở Biển Đông (Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea – gọi tắt là DOC) gồm 4 điểm chính sau đây:
(1) Tái cam kết tôn trọng mục đích và nguyên tắc của Hiến Chương Liên Hợp Quốc và Công Uớc LHQ về Luật Biển năm 1982;
(2) Tránh những hành động cư trú ở những đảo, đá, bãi cát, đảo thấp;
(3) Cam kết giải quyết tranh chấp chủ quyền một cách hoà bình, và
(4) Tôn trọng quyền tự do giao thông và bay trên Biển Nam Trung Quốc.
Sau đó, các nước ASEAN đã soạn thảo ra Quy Tắc Ứng Xử ở Biển Đông (Code of Conduct in the South China Sea – gọi tắt là COC) có giá trị ràng buộc và đã 21 lần đưa ra dự thảo này nhưng Trung Quốc không chịu ký. Trung Quốc chỉ muốn đàm phán song phương.
NHỮNG BÍ ẨN ĐÀNG SAU
Vào tháng 6 vừa qua, Việt Nam đã gởi một phái đoàn do Thứ trưởng Ngoại giao Hồ Xuân Sơn cầm đầu đến Trung Quốc để hội kiến với ông Đới Bỉnh Quốc, Ủy viên Quốc vụ Viện của Trung Quốc về vấn để Biển Đông. Ngày 25.6.2011, Bộ Ngoại Giao VN đã cho phổ biến một thông cáo cho biết hai bên đẩy nhanh tiến độ đàm phán để sớm ký kết “Thỏa thuận về các Nguyên tắc cơ bản chỉ đạo giải quyết vấn đề trên biển giữa Việt Nam-Trung Quốc”; thúc đẩy việc thực hiện “Tuyên bố về ứng xử của các bên ở Biển Đông (DOC) và các công việc tiếp theo, cố gắng sớm đạt tiến triển thực chất”.
Tuy nhiên, hôm 28.6.2011 Tân Hoa Xã đã phát đi một bản tin trong đó ông Hồng Lỗi, phát ngôn viên của Bộ Ngoại giao Trung Quốc tuyên bố: "Chúng tôi hy vọng phía Việt Nam sẽ thực hiện đồng thuận chung và nỗ lực bảo vệ hòa bình và ổn định tại Nam Hải".
Các nhà trí thức đấu tranh ở trong nước đang yêu cầu Bộ Ngoại Giao giải thích “sự đồng thuận chung” nói trong lời tuyên bố của ông Hồng Lỗi. Nhưng có người coi nhóm này chỉ là một công cụ được Hà Nội dùng để nói chuyện với Trung Quốc. Chưa đến giai đoạn Bắc Kinh buộc Hà Nội phải thanh toán dứt khoát món nợ Hoàng Sa và Trường Sa. Bắc Kinh chỉ muốn Hà Nội ký với Bắc Kinh một Code of Conduct (Quy Tắc Ứng Xử) riêng thay vì ký chung với ASEAN.
Trong hiện tại, Việt Nam chỉ có một lối thoát duy nhất là bám sát đường lối của ASEAN hiện nay để bảo vệ các quyền lợi của Việt Nam trên Biển Đông. Việt Nam thừa hiểu rằng đi ra khỏi đường lối đó, Việt Nam sẽ bị đánh gục.
Ngày 13.7.2011
Lữ Giang
