-Luật pháp và hoà giải chính trị - các kinh nghiệm quốc tế (Neil J. Kritz)
"...hoà giải không chỉ là tha thứ của nạn nhân về sai trái của thủ phạm, mà còn là một khuôn khổ luật pháp để xây dựng lại mối quan hệ và niềm tin cho toàn thể xã hội, tạo lập một cộng đồng cho tương lai. Sự đồng tình của cả hai phe thắng và thua trận trong thời hậu chiến sẽ đem lại ý nghiã chung sống về chính trị ..."
Tòa án Hình sự quốc tế (ICC The Hague)
-Nhầm lẫn khái niệm "Hiến pháp" và quyền con người với quyền cơ bản-
Son Tran
"...hoà giải không chỉ là tha thứ của nạn nhân về sai trái của thủ phạm, mà còn là một khuôn khổ luật pháp để xây dựng lại mối quan hệ và niềm tin cho toàn thể xã hội, tạo lập một cộng đồng cho tương lai. Sự đồng tình của cả hai phe thắng và thua trận trong thời hậu chiến sẽ đem lại ý nghiã chung sống về chính trị ..."
Lời người dịch: Luật pháp có một sức mạnh vô hình, nhưng không do huyền thoại của tôn giáo và cũng không nhờ cưỡng chế kinh tế hay bạo lực quân đội. Công dụng của luật pháp là trừng phạt các vi phạm và đem lại công bình và trật tự cho xã hội. Khi cá nhân có tinh thần tìm hiểu công lý, yêu chuộng hoà bình và đồng thuận cho một căn bản chung sống, thì tất cả tranh chấp xã hội sẽ được giải quyết an hòa bằng phương tiện luật pháp.
Nhưng luật pháp còn là một phương tiện cho các quốc gia lâm chiến vãn hồi hoà bình và tái thiết hậu chiến, đặc biệt nhất là hoà giải quốc gia và hoà hợp dân tộc, một khái niệm quen thuộc với người Việt từ khi có hiệp định Paris.
Thực ra, hoà giải không chỉ là tha thứ của nạn nhân về sai trái của thủ phạm, mà còn là một khuôn khổ luật pháp để xây dựng lại mối quan hệ và niềm tin cho toàn thể xã hội, tạo lập một cộng đồng cho tương lai. Sự đồng tình của cả hai phe thắng và thua trận trong thời hậu chiến sẽ đem lại ý nghiã chung sống về chính trị: điểm chủ yếu cho các vấn đề cá nhân, tập thể, nhà nước, luật pháp và đạo đức sẽ được thảo luận.
Nhưng quan trọng nhất, hoà giải là một đồng thuận giá trị về chính trị. Đầu hàng của cá nhân hay tập thể là một thay đổi thái độ trước phe thắng cuộc và một quyết định hợp lý của lý trí cần được thể chế chính trị bảo vệ, và vai trò luật pháp là điều kiện thểchế tiên quyết. Khuôn khổ cho hoà giải là bình đẳng trước pháp luật, thực thi dân chủ, tôn trọng nhân quyền, dân quyền và tinh thần thượng tôn luật pháp của chế độ.
Dầu bối cảnh tranh chấp khác nhau, các nước Nam Phi, Nam Tư cũ, Bắc Ái Nhĩ Lan, Sierra Leone, El Salvador, Guatemala và Rwanda đã tìm ra một căn bản đồng thuận cho tiến trình hoà giải, mà đạo đức là mục tiêu và luật pháp là phương tiện. Đó là hai vấn đề kinh nghiệm cho chúng ta cần được đặt ra khi thảo luận về hoà giải dân tộc. Bản dịch sau đây giới thiệu về vai trò của luật pháp trong tiến trình này.
Nguyên tác của bản dịch là “The Rule of Law in the Postconflict Phase - Building a Stable Peace”, Chương 47 của “Turbulent Peace, The Challenges of Managing International Conflict, Chester A. Croker et al (eds.) 2001, U. S Institute of Peace Press, 2001, 801-820.
Neil J. Kritz là Giám đốc Chương trình Rule of Law của U. S Institute of Peace. Người dịch đặt tựa đề cho bản dịch và loại bỏ tất cả các chú thích để tham khảo về luật quốc tế.
Bài liên quan: “Lý Thuyết Đạo Đức Cho Hoà Giải Chính Trị“, Colleen Murphy, “A Moral Theory of Political Reconcialtion”, Cambridge University Press, 2010.
* * *
Bản chất chiến tranh đã thay đổi từ cuối thế kỷ XX. Điều này đòi hỏi chúng ta cần có một viễn kiến mới về phương pháp để giải quyết xung đột cũng như kiến tạo và duy trì hoà bình. Hiện nay, đa số các cuộc chiến xảy ra trên toàn thế giới, mà thực ra là giữa các nước với nhau nhiều hơn là có tính cách quốc tế. Chiến tranh giữa quân đội của các quốc gia có chủ quyền là ngoại lệ.
Thay vào đó, những xung đột tôn giáo và sắc tộc, các tranh chấp về quyền dân tộc tự quyết, quyền kế thừa và các đấu tranh có vũ trang bạo lực giữa các lực lượng chính trị đối kháng quốc nội đã lên đến 93 % trong tổng số các xung đột có vũ trang, theo như một tài liệu ghi nhận được trong những năm gần đây về tình hình thế giới.
Thống kê cho thấy có những hậu quả sâu xa tác hại cho tiến trình ngăn ngừa tranh chấp, giải quyết xung đột và kiến tạo hoà bình trong thời kỳ hậu chiến. Tất cả những phương tiện kỹ thuật có thể giải quyết chiến tranh loại cổ điển giữa các nhà lãnh đạo các quốc gia trước đây, nay đã không còn thích hợp làm cho các thoả ước có ý nghĩa hơn để hoà giải các đối nghịch nội bộ và đoàn kết quốc gia. Một trong những yếu tố đóng vai trò quan trọng trong bối cảnh thay đổi của chiến tranh là sự phát triển về uy lực pháp quyền.
Để làm khởi điểm, chúng ta cần nhận ra sự khác biệt giữa uy lực pháp quyền (the rule of law) và đơn thuần cai trị bằng luật (rule by law), đây là điểm chính. Những khái niệm bao quát như dân chủ và uy lực pháp quyền có thể bị lẫn lộn. Ngay cả các chế độ độc tài thường dùng luật pháp như một phương tiện trong cơ chế kiểm soát xã hội. Chế độ Đức Quốc Xã che đậy tội ác bằng một bề mặt hợp pháp. Hiến pháp của Liên Xô năm 1936 đọc lên giống những lời kinh cầu nguyện về những quyền hiến định, nhằm phục vụ cho Stalin vì những khe hở luật pháp dễ làm biến dạng luật. Trong những tuần cuối cùng còn nắm quyền, chế độ Ceausescu tại Romania đã dùng luật để giết dân.
Đó là những thí dụ cho thấy cai trị bằng luật trong khi toà án, luật lệ chỉ là huy động gian xảo để phục vụ bạo quyền. Thực ra, uy lực pháp quyền không chỉ đơn thuần cung ứng phương tiện để chính quyền có thể sử dụng và lạm dụng quyền lực. Ngược lại, nguyên tắc này giới hạn quyền của chính quyền, buộc chính quyền phải tuân thủ phương cách ứng xử phù hợp luật pháp đã được quy định và công bố. Trong bối cảnh hậu chiến, nguyên tắc này còn giúp kẻ cựu thù đóng vai trò chủ yếu trong việc tuân phục trật tự mới với tất cả thành tín.
Tuân thủ uy lực pháp quyền không chỉ dừng lại ở chỗ chỉ áp dụng một cách máy móc về những đặc điểm kỹ thuật pháp lý trong trạng thái tĩnh lặng. Nguyên tắc này còn tìm kiếm liên tục những thể chế và tiến trình nhằm tạo ổn định đích thực thông qua công lý. Ngoài mục tiêu hướng về một chính quyền mà khả năng bị hạn chế, uy lực pháp quyền nhằm bảo vệ quyền luật định cho các thành viên trong xã hội. Nguyên tắc này tạo ra luật và thủ tục để cưỡng chế quyền của mọi phe phái, buộc tất cả phải chịu trách nhiệm về hành động của mình và cấm đoán mọi cách thu tóm quyền lực thành độc tài hay chuyên chế. Luật pháp còn cung ứng đủ loại phương tiện nhằm giải quyết ôn hòa các tranh chấp giữa tư nhân, phe nhóm hay chính quyền. Bằng cách này, uy lực pháp quyền kết hợp để đảm bảo một nền hoà bình lâu dài. Trong một phiên họp lịch sử tại Copenhagen năm 1990, 35 quốc gia khi thành lập Cơ Quan An Ninh và Hợp Tác tại Châu Âu, Conference on Security and Cooperation in Europe (CSCE) có xác nhận mối quan hệ này. CSCE tuyên bố rằng mọi xã hội dựa trên uy lực pháp quyền là điều kiện tiên quyết cho một trật tự lâu dài cho hoà bình, an ninh, công bình và hợp tác.
Sự thay đổi các tranh chấp từ dạng quốc tế sang các liên quốc gia đem lại vai trò uy lực pháp quyền với hai cách quan trọng. Thứ nhất, luật quốc tế mở lối và tạo thích nghi cho những tình hình mới thông qua những thay đổi tiệm tiến về luật chiến tranh. Hiện nay, người ta ngày càng đồng thuận nhiều hơn về những tiêu chuẩn pháp luật mà trước đây chỉ quy định chiến tranh giữa các quốc gia, những lạm quyền vào thời chiến cũng như những vi phạm luật quốc tế, ngày nay luật được áp dụng trong phạm vi liên quốc.
Tòa án Hình sự quốc tế (ICC The Hague)
Từ nửa thế kỷ nay, thế giới đã có quy định về trách nhiệm cá nhân trong việc vi phạm tội chiến tranh, tội ác chống nhân loại tại Nuremberg. Theo luật quốc tế, những tội phạm này được hiểu chung là chịu trách nhiệm khi đặt trong khung cảnh chiến tranh giữa các quốc gia.
Tháng 11 năm 1994 khi Hội Đồng Bảo An Liên Hiệp Quốc (LHQ) thiết lập Toà Án Hình Sự Quốc Tế để xét xử tội diệt chủng tại Rwanda, thì sự hiểu biết này đã thay đổi. Khi Hội Đồng Bảo An chấp thuận Hiến chương Toà án Rwanda, một mặt là nghiêm cấm mọi đòi hỏi nối kết giữa khởi tố quốc tế, trừng phạt các tội ác chống nhân loại, nhưng mặt khác, tranh chấp về các vi phạm có đặc điểm quốc tế hay phi quốc tế, cũng áp dụng những cấm đoán quốc tế vào trong những tranh chấp thuần túy quốc nội. Hiệp ước này được chuẩn nhận vào năm 1998 để thiết lập Toà Án Hình sự Quốc tế Thường trực. Hiệp ước cũng du nhập khảo hướng này khi định nghĩa tội diệt chủng, tội phạm chống nhân loại và hàng loạt các tội phạm khác mà qua đó toà án có quyền tài phán, ngay cả khi các tranh chấp này không có tính cách quốc tế.
Cùng lúc và tương phản với một vài quân đội chính quy, ngày nay, phương cách ứng sử theo luật quốc tế cũng được áp dụng cho những lực lượng không thường trực và phiến loạn tham gia nội chiến, dù nói chung, các lực lượng này không hề được học tập về luật chiến tranh. Thách thức trong thời gian sắp đến là nhu cầu cần phổ biến và áp dụng hữu hiệu luật chiến tranh cho các đối tượng không phải là nhà nước.
Ý nghĩa thứ hai là luật pháp phải thích hợp với sự thay đổi về bản chất của chiến tranh - và đó cũng là chủ đề của tiểu luận này - trở thành vai trò chủ yếu của uy lực pháp quyền trong việc đem lại ổn định và hoà bình dài lâu sau tranh chấp giữa hai quốc gia. Điểm có thể hoàn toàn thuyết phục được và cũng thường xảy ra là chiến tranh cổ điển giữa hai quốc gia độc lập có thể giải quyết và một nền hoà bình lâu dài có thể phát huy mà không cần thay đổi luật lệ quốc nội, cấu trúc hay thể chế của các nước tranh chấp.
Cuộc chiến giữa Iran và Irak vào năm 1980-88, xung đột biên giới giữa Peru và Ecuador, và chiến tranh giữa Ethopia và Eritrea đã minh chứng cho luận điểm này. Không quốc gia nào trong sáu quốc gia lâm chiến này khi kết thúc tranh chấp phải chiụ sự thay đổi về mặt tổ chức trong nước với mức độ trầm trọng. Mặt khác, giải quyết xung đột có vũ trang giữa các phe nhóm trong một quốc gia và ngăn ngừa mọi cạnh tranh đòi hỏi quan tâm đến cấu trúc xã hội và thể chể nhằm đảm bảo cho từng phe lâm chiến là quyền lợi của họ luôn được bảo vệ thông qua những phương tiện bất bạo động. Vấn đề này hiếm khi đạt được, và nếu có thể xảy ra, đó là khi người ta quan tâm đến việc xây dựng một thể chế tôn trọng uy lực pháp quyền.
Như Tổng thư ký LHQ Boutros Boutroas-Ghali từng xác định khi ông mô tả về việc kiến tạo hoà bình: "Muốn công tác kiến tạo và duy trì hoà bình thành đạt, chúng ta phải kết hợp những nỗ lực toàn diện, để nhận ra và hỗ trợ các cấu trúc để cũng cố hoà bình và gia tăng tin tưởng và phúc lợi cho mọi người. … Có một sự nối kết hiển nhiên giữa uy lực pháp quyền và… thành tựu của một nền hoà bình đích thực và an ninh trong bất cứ một trật tự chính trị mới và ổn định nào".
Chuẩn mực pháp quyền và hỗ trợ quốc tế đang thành hình
Trong những năm gần đây, những chuẩn mực quốc tế được triển khai để định nghĩa uy lực pháp quyền khá chi tiết, cung ứng một lộ trình đa dạng cho những ngưòi dấn thân vào những nỗ lực kiến tạo hoà bình. Trình bày minh bạch những chuẩn mực này bắt nguồn chủ yếu từ kết hợp lại hai trào lưu trong hai lĩnh vực - dân chủ và nhân quyền - mỗi lĩnh vực đều có liên hệ chặt chẽ nhau, nhưng lại khác biệt với uy lực pháp quyền.
Trong những thập niên vừa qua, một trong những trào lưu tư tưởng này đặt trọng tâm vào những hệ thống dân chủ và xem đây là một cách bảo chứng tốt đẹp nhất không những cho tự do mà còn cho hoà bình (Trường phái này có ảnh hưởng sâu đậm, nếu không hẳn là độc tôn, thuộc về chính giới bảo thủ phương Tây, những người đã cổ vũ cho dân chủ trong bối cảnh chiến tranh lạnh). Những công trình nghiên cứu quy mô đã minh chứng một sự thật hiển nhiên là các nước dân chủ ít gây chiến với các nước khác hơn là các nước độc tài toàn trị.
Nhưng cổ vũ dân chủ như là một hệ thống giá trị cho tổ chức xã hội đòi hỏi nhiều công trình nghiên cứu sâu rộng. Bằng cách nào người ta có thể bảo đảm cho một hình thức dân chủ? Trả lời câu hỏi này đòi hỏi thay đổi khái niệm dân chủ từ phạm vi vĩ mô sang việc nghiên cứu các cấu trúc thể chế đặc thù hay những cơ chế chủ yếu cho dân chủ và phân biệt nó với những hệ thống không dân chủ. Kết quả là cần công nhận và khởi xướng những yếu tố cơ bản của uy luật pháp quyền để bảo đảm tối hậu cho dân chủ.
Động lực cho nhân quyền là theo cách phân tích đối nghịch, đi từ đặc thù đến tổng quát. Một phần do những thảm khốc của Đệ Nhị Thế Chiến tác động, luật quốc tế đem lại đảm bảo ngày càng mở rộng về những vấn đề nhân quyền theo một bảng danh mục đúng theo định nghĩa của LHQ và các tổ chức điạ phương khác.
Tuy nhiên, qua thời gian, các phong trào nhân quyền quốc tế (trong chừng mực nào đó đã bị ảnh hưởng theo quan điểm tự do) ngày càng công nhận một sự kiện cơ bản: Trong khi một chiến dịch quốc tế thường có thể cứu được một tù nhân chính trị khỏi bị giam cầm, nhưng phạm nhân này được thay thế nhanh chóng bởi các nạn nhân khác, trừ khi nào hệ thống hay cấu trúc chính quyền cho phép lạm dụng được thay đổi. Những bảo đảm cơ bản về nhân quyền được quy định khác nhau trong luật quốc tế có thể được thực thi một cách hữu hiệu do những quy định hướng dẫn chi tiết về thể chế và thủ tục mà các quyền này phải được áp dụng. Một lần nữa cho thấy kết quả là có sự công nhận về nhu cầu soạn thảo về ý nghĩa của uy lực pháp quyền.
Do đó, càng có nhiều tài liệu về công ước, nghị quyết, tuyên bố và phúc trình của cơ quan LHQ soạn thảo về tiêu chuẩn cho uy lực pháp quyền. Các tổ chức địa phương khác nhau cũng góp phần tương tự vào việc soạn thảo những quy cách hướng dẫn này. Tổ chức An ninh và Hợp Tác tại Châu Âu, (OSCE, trước đây là CSCE) đã đưa ra định nghĩa chi tiết liên hệ đến yếu tố thể chế và thủ tục của uy lực pháp quyền - một bảng danh mục đầy đủ chi tiết nhất của loại này được chuẩn nhận do một tổ chức quốc tế - được sử dụng như là tiêu chuẩn cho 55 quốc gia hội viên. Hội Đồng Châu Âu đòi hỏi các thành viên minh thị chấp nhận uy lực pháp quyền trong tổ chức và cũng triển khai hàng loạt các chuẩn mực phức tạp tương tự. Cả hai tổ chức của Hoa Kỳ và Hội Đồng Châu Âu triển khai và chấp hành những tiêu chuẩn về uy lực pháp quyền qua những cơ quan tài phán địa phương và toà án về nhân quyền. (Trong trường hợp Hội Đồng Châu Âu có hai cơ chế riêng biệt gần đây đã nhập một). Như đã được khởi thảo trong các nguồn khác nhau, những nghĩa vụ quy định cho uy lực pháp quyền gồm những điểm sau đây:
- Một chính quyền theo thể chế đại nghị mà cơ quan hành pháp chịu trách nhiệm trước cơ quan lập pháp do dân cử hay trước đơn vị tranh cử địa phương.
- Nhiệm vụ của chính quyền là thi hành theo hiến pháp và luật pháp quy định.
- Phân biệt rõ rệt giữa nhà nước và các đảng chính trị.
- Trách nhiệm giải trình của quân đội và cảnh sát truớc chính quyền dân sự.
- Cứu xét và chấp nhận lập pháp qua thủ tục công khai.
- Công bố những luật lệ hành chánh để tạo điều kiện giá trị cho luật.
- Những phương tiện bồi thường hữu hiệu đối với những quyết định hành chánh và cung cấp tin tức cho những người bị ảnh hưởng đến các biện pháp này.
- Hệ thống tư pháp độc lập.
- Bảo vệ tính cách độc lập của luật giới.
- Quy định chi tiết những bảo vệ trong phạm vi thủ tục hình sự.
- Bồi thường cho các nạn nhân bị công quyền lạm dụng.
- Bầu cử tự do và công bằng.
- Công nhận quyền luật định được tham gia sinh hoạt chính trị.
Trong khi khởi thảo những nguyên tắc về uy lực pháp quyền, một số các tài liệu này có đề cập và mở rộng các kết ước về nhân quyền theo truyền thống, gồm có tự do lâp hội, tự do tôn giáo, tự do phát biểu, tự do di chuyển và bảo vệ chống tra tấn.
Trong những năm gần đây, ngoài việc khởi thảo những chuẩn mực cho uy lực pháp quyền, có nhiều chương trình viện trợ được mở rộng nhằm giúp cho việc áp dụng, đặc biệt là tại các nước đang có tranh chấp. Lượng giá, trợ giúp kỹ thuật, huấn luyện, tham khảo các chuyên gia trong việc soạn thảo các cải cách lập pháp và lập quy, đặt những phái bộ quan sát và tư vấn, tặng những phương tiện và tài liệu để gia tăng uy lực pháp quyền là những đặc trưng cơ bản trong khung cảnh tái thiết hậu chiến.
Những cung ứng viện trợ thường xuyên gồm nhiều cơ quan khác nhau của LHQ (đặc biệt là Chương trình Phát triển LHQ, Văn phòng Cao Ủy LHQ về Nhân Quyền), các tổ chức điạ phương, Ngân hàng Thế giới, cơ quan tài trợ song phương và các tổ chức phi chính phủ ngoại quốc. Luật sư thuộc các đơn vị quân đội duy trì hoà bình đôi khi đóng vai trò tích cực. Giới hỗ trợ luật pháp trở nên quan trọng tại một số nơi có tranh chấp, họ tổ chức các phiên họp để phối hợp và chia sẻ thông tin, tránh trùng lắp, cung ứng hỗ trợ liên tục vì khả năng tiếp thu có giới hạn. (Họ lập luận là với mức độ hoạt động nâng cao, mức độ tổng hợp các phương tiện khả dụng trong việc tái thiết hậu chiến thường thường ít hơn so với nhu cầu, và các nhà tài trợ thường theo đuổi nhiều chương trình khác nhau).
Điều cần lưu tâm là những chuẩn mực đề cập ở trên mang lại một lộ trình cho việc phát triển uy lực pháp quyền trong việc tái thiết hậu chiến, nhưng lại ít khi được duy trì để hoàn thiện trong tình trạng vẫn chưa hoàn chỉnh. Tại những nước có nội chiến dai dẳng và đẩm máu, nói chung, hệ thống tư pháp ở trong tình trạng đổ nát trầm trọng. Ngay cả khi có tòa án khả tín, thì những thể chế và nhân viên của hệ thống bị hủy hoại hoặc tham nhũng thành đặc tính điển hình.
Tuy nhiên, hỗ trợ lớn lao của quốc tế, xây dựng hệ thống tư pháp hữu hiệu (hoặc trong trường hợp một số quốc gia, xây dựng cơ sơ tư pháp lần đầu tiên) sẽ không đạt được trong một sớm một chiều. Nhu cầu tuyển dụng, huấn luyện điều tra viên, công tố viên, chánh án và nhân viên toà án, chấp nhận cải cách pháp luật và hành chánh, phát triển luật giới độc lập và vững mạnh, khởi dụng những phương tiện và trang bị thiết yếu cho việc điều hành hệ thống, tất cả tạo một tinh thần trọng pháp đòi hỏi nhiều thời gian. Khả năng quốc tế trong việc hỗ trợ nhanh chóng và thích ứng về pháp luật cho những quốc gia này đang phát triển, nhưng còn cần phải tiến xa hơn nữa. Tiến triển về uy lực pháp quyền thời hậu chiến, giống như những tiến trình khác, có thể còn nhiều hỗn độn và chậm chạp. Tuy nhiên, trong những trường hợp, kiên quyết đòi hỏi cầu toàn cho một hệ thống trước khi hệ thống được cải thiện có thể gây phản tác dụng.
Ngay cả khi cộng đồng quốc tế can thiệp toàn diện, gần như đãm nhiệm hầu hết các công việc tư pháp địa phương, quốc tế cũng không đủ khả năng thỏa mãn nhu cầu luật lệ. Đó là trường hợp Kosovo thời hậu chiến, khi phái bộ LHQ tham gia vào quyền hành pháp và lập pháp; các chuyên gia ngoại quốc do LHQ mang tới và họ được quyền ủy trị để quản nhiệm hệ thống tư pháp. Ngay trong trường hợp này, thì cách hoạt động của các tòa án do LHQ điều động và những luật lệ do LHQ áp đặt cũng không theo chuẩn mực quốc tế như trong một báo cáo của văn phòng OSCE Kosovo than phiền.
Yếu tố chủ yếu về cấu trúc và thủ tục
Uy lực pháp quyền kết hợp với một vài yếu tố tất yếu làm xoa dịu căng thẳng và giảm khả năng đưa tới những xung đột trầm trọng hơn. Vì việc rà soát toàn diện mọi khiá cạnh của uy lực pháp quyền sẽ vượt ra khỏi khuôn khổ của tiểu luận này, nên ở đây chỉ nêu lên một vài yếu tố chính nhằm tìm hiểu vai trò quan trọng trong việc vãn hồi hoà bình và ngăn ngừa xung đột.
Tư pháp độc lập
Dĩ nhiên, đòi hỏi chính cho việc vận hành uy lực pháp quyền là một nền tư pháp độc lập. Về mức độ cơ bản, trong bất cứ hệ thống nào, mục tiêu chủ yếu của tòa án cũng là nhằm phục vụ như một diễn đàn để đem lại giải pháp an hoà cho mọi tranh chấp. Xung đột và bất hoà là điều không thể tránh được trong bất cứ xã hội con người nào. Một điều nguy hiểm là khi tạo một mô hình lý tưởng mà không nghĩ đến xung đột cá nhân hay phe nhóm. Muốn xây dựng một nền hoà bình lâu dài, điều cần thiết là phải đưa tất cả những xung đột vào trong một phương thức giải quyết theo thông lệ và được chấp nhận trước khi các xung đột này trở nên bạo động và khó kiểm soát.
Trong bất cứ quốc gia nào có xung đột vũ trang đang thành hình, sẽ còn có đủ loại các khiếu nại và cáo giác bất công. Việc này còn bao gồm cả những yêu sách về trừng phạt cho những người phạm tội trong chiến tranh và những tội khác.
Chiến tranh làm cho con người tản lạc. Hậu quả của việc hồi hương người tỵ nạn hay tù nhân thường có tranh chấp khi khiếu nại về tài sản. Trong bối cảnh hậu chiến, các toà án thường được thỉnh cầu giải quyết các tranh chấp liên quan đến quyền sử dụng ngôn ngữ thiểu số hoặc quyền tham gia bầu cử của các tổ chức khác nhau. Mỗi vấn đề là một chuyện cực kỳ biến động, một nền tư pháp độc lập sẽ là phương tiện an toàn và khả tín để giải quyết vấn đề. Dĩ nhiên, nền tư pháp sẽ giải quyết những tranh chấp bình thường và hàng ngày trong dân chúng, nhưng cũng hy vọng rằng sẽ đóng góp thành một tinh thần chung để giải quyết tranh chấp qua những phương tiện hiếu hoà.
Cũng nên ghi nhận là không phải bất cứ tranh chấp nào cũng có thể giải quyết bằng phán quyết tư pháp. Có nhiều khía cạnh của tranh chấp thuần về chính trị, không liên quan đến luật mà toà án có thể áp dụng. Tạo điều kiện cho toà án làm người hoà giải tranh chấp - đặc biệt nếu hệ thống tư pháp vẫn còn là một thể chế non yếu - tạo nguy hiểm chính trị hoá cho thể chế làm mù quáng cho chính trị, làm suy yếu uy tín và tinh thần độc lập của hệ thống tư pháp. Nhiều phân tích cho thấy là việc chính trị hoá Tòa Bảo Hiến Liên Xô trong những năm đầu tiên của thập niên 1990 tạo một đặc thù chuyên môn hoá, nhưng lại làm thể chế này kém hiệu năng trong khi chuyển hoá dân chủ.
Chấp pháp và Tư pháp hình sự
Uy lực pháp quyền đòi hỏi một hệ thống tư pháp hình sự phải ngăn trở và trừng phat cướp bóc và các hành vi bạo lực, cho phép người dân có cảm tưởng sống trong an lành. Đồng thời, hệ thống tư pháp hình sự phải tránh bị lạm dụng cho các mục tiêu chính trị và phải tuân thủ quyền luật định về thủ tục hình sự đuợc quốc tế công nhận. Nói một cách khác, nếu các xung đột xã hội và xung đột tuơng tự trầm trọng khác được giảm thiểu, người dân yên tâm khi không còn bị băng đảng hay chính quyền sách nhiễu.
Một vấn đề phụ thuộc khác mà các quốc gia thoát khỏi chiến tranh hoặc do chuyển chế độ từ đàn áp sang dân chủ là có sự đình trệ trong khả năng chấp pháp. Thời kỳ chuyển tiếp kéo dài trong khi các lực lượng công an và cảnh sát thuộc chế độ củ bi loại trừ hay suy yếu, trong khi chế độ mới vừa thành hình. Duy trì hệ thống tư pháp và cảnh sát chế độ củ, một vài thành phần này tạo vấn đề hơn là đem lại giải pháp, làm giảm đi uy tín cho chế độ mới và đe dọa khả năng chính quyền mới trong việc điều hành thời chuyển tiếp. Việc huấn luyện nhân viên, xây dựng hàng ngũ lãnh đạo và một hệ thống tư pháp hình sự mới và có uy tín phải mất nhiều năm.
Chỉ nêu Liên Xô, Georgia, Nam Phi và El Salvador làm thí dụ cho thấy thời gian tụt hậu gây một khoảng trống về an ninh tác hại hơn cho các yếu tố hình sự. Trong từng quốc gia trong bốn thí dụ này, thời kỳ chuyển tiếp làm tăng tỷ lệ tội phạm hình sự, một khuynh hướng tương tự cũng xảy ra tại nhiều nước khác đang trong thời hậu chiến. Trong khi nỗi lo sợ hàng ngày người dân bị bắt trong binh lửa chiến tranh hoặc bị đàn áp thô bạo của chính quyền vì quan điểm chính trị được giảm đi đáng kể, thay vào đó họ lại lo sợ vì trộm đạo, cướp bóc và băng đảng hoành hành trong tình trong vô luật pháp của thời kỳ chuyển tiếp.
Trong một số trường hợp, những phạm nhân mới nay là các quân nhân và sĩ quan giải ngũ sau khi chiến cuộc kết liễu, họ còn vũ khí trong tay và chưa có cuộc sống mới. Thí dụ như tại El Salvador, một cuộc điều tra chính thức đã kết luận rằng đội thám tử cảnh sát đã giết hàng ngàn người theo cánh tả, trở nên ít cực đoan hơn trong chiến tranh và tự biến dạng thành những băng đảng mới mà không sợ hãi và không được kiểm soát vì hệ thống tư pháp hình sự thiếu hiệu năng. Vì không thể kiểm soát, nên hình sự gia tăng trầm trọng tạo đe doạ thực sự cho một nền hòa bình chưa được ổn định.
Thiếu một cơ chế chấp pháp hữu hiệu, nên bối cảnh hậu chiến đem lại một mảnh đất màu mỡ cho những hoạt động hình sự liên quốc gia gia tăng, rất khó bứng gốc, làm suy yếu không những cho quốc gia liên hệ, mà còn ảnh hưởng đến các quốc gia khác. Thiếu một chính phủ có hiệu năng thời hậu chiến tại Kosovo là một thí dụ rõ nhất. Tháng giêng năm 2001, chính phủ nước Anh đã gởi một toán tình báo đặc biệt tới Kosovo để theo dõi băng đảng hình sự chuyên lo về đưa người nhập cư bất hợp pháp, mãi dâm và ma túy vào Tây Âu. Bất lực của chính phủ thời hậu chiến trong việc giải quyết vấn đề được hữu hiệu tạo ra một hình thức tự chấp nhận trước các vấn đề tội phạm liên quốc gia và có thể gây nguy hiểm cho những viện trợ quốc tế và đầu tư mà họ đang cần đến.
Để giải quyết những vấn đề này, việc tái thiết hậu chiến phải nhanh chóng thiết lập những toà án không tham nhũng và không bị băng đảng hình sự đe doạ; lực lượng cảnh sát cần được hỗ trợ, cá nhân các giới chức phải bị quy trách khi phạm pháp; huấn luyện và giải trình vấn đề chấp pháp và hệ thống tư pháp hình sự cần khởi động ngay sau tranh chấp chấm dứt. Thí dụ như thoả ước Dayton nỗ lực kết hợp bài học này, giải quyết minh bạch từng điểm một trong thời hậu chiến.
Hơn nữa, trong những năm gần đây, nhiều hoạt động cảnh sát quốc tế đã gia tăng một cách đáng kể, trở thành một giao điểm chung trong thời hậu chiến nhằm giúp tránh những chấp pháp vô hiệu. Năm 2002, có khoảng 9000 cảnh sát dân sự của LHQ được huy động tới nhiều địa điểm khác nhau để hỗ trợ tái thiết. Tổ chức và quy định phạm vi hoạt động cho cảnh sát dần dần trở nên có tính chuyên nghiệp hơn, nhưng vẫn còn nhiều thách thức trong các phạm vi tuyển dụng, huấn luyện, phối hợp và xác minh luật pháp cần áp dụng cho các lực lượng này trong tuơng lai.
Tính Minh bạch và Khả đoán
Khi hành vi của đối thủ được minh bạch và khả đoán, thì sẽ làm giảm đi khả năng của các xung đột quốc tế, điều này đã được minh chứng và chấp nhận. Những biện pháp nhằm xây dựng niềm tin đã được đề ra làm giảm bớt xung đột tại nhiều địa phương. Một vài biện pháp có thể khuấy động phe đối nghịch (thí dụ như chuyển quân hay thử hoả tiển), nhưng khi tuân thủ những thủ tục quy định lại làm dễ dàng hơn cho việc thông cảm nhau và giảm bớt nghi ngờ.
Theo truyền thống, giới ngoại giao và những người chuyên trách về ngăn ngừa và giải quyết xung đột đã áp dụng nguyên tắc này trong các xung đột giữa các quốc gia. Khi những xung đột này ngày càng tăng lên giữa các quốc gia, nguyên tắc này vẫn còn giá trị. Tín cẩn sẽ gia tăng - nghi ngờ còn tiềm tàng, ngạc nhiên và căng thẳng sẽ giảm khi các phe được yêu cầu công khai các hoạt động. Tinh thần thượng tôn pháp luật đòi hỏi chính quyền chấp nhận nguyên tắc minh bạch và khả đoán và luật pháp đề ra những cơ chế đảm bảo nguyên tắc này. Nguyên tắc này đòi hỏi là luật pháp được chuẩn nhận thông qua một tiến trình công khai của một cơ chế đại nghị, mọi luật lệ phải được công bố, luật không thể hồi tố, cơ quan công quyền hành sử theo đúng luật quy định, toàn thể hệ thống chịu sự tài phán tư pháp để nhằm đảm bảo thi hành pháp luật. Friedrich von Hayek, kinh tế gia bảo thủ người Áo có nói:
Không có gì phân biệt rõ ràng hơn giữa một quốc gia tự do với độc tài là tinh thần thượng tôn pháp luật của chính quyền các quốc gia tự do. Gạt bỏ mọi đặc điểm kỹ thuật luật học, nguyên tắc này có nghĩa là mọi hành vi của chính quyền phải bị ràng buộc bởi luật pháp quy định và phải công bố trước - luật pháp có thể được tiên đoán trước một cách chính xác là chính quyền sử dụng uy lực cưỡng chế trong trường hợp quy định và mọi kế hoạch cá nhân phải dựa trên suy đoán này".
Kiểm soát bộ máy hành chánh
Ngay khi công nhận có mối quan hệ giữa việc đảm bảo tinh thần thượng tôn pháp luật để tránh xung đột lan rộng, thì quan tâm và hỗ trợ hải ngoại chỉ nhắm vào công tác tư pháp và lập pháp. Đây là các thể chế chủ yếu, nhưng khi kỹ thuật thăng tiến và xã hội trở nên phức tạp hơn, quốc hội có khả năng giải quyết các vấn đề trong một tầm mức ít hơn mà chính quyền phải đối phó. Nói chung, cơ quan lập pháp chỉ phác hoạ những nét chính, không thể quy định hết các chi tiết cũng như các vấn đề áp dụng cần phải có một cơ quan hành chánh của một nhà nước hiện đại.
Tại nhiều quốc gia, người dân bình thường sẽ trải nghiệm là có tinh thần thượng tôn pháp luật hay không (từ đó mà họ có cảm tưởng ít nhiều là mình có bị loại bỏ ra khỏi hệ thống hay không) thường là không thông qua những tương tác với tiến trình lập pháp và tư pháp, cũng không dính dáng đến bất cứ một vấn đề hiến định lớn lao nào, nhưng phải đương đầu với nhà nước hành chánh. Giải quyết vấn đề an sinh xã hội, nhận giấy phép được câu cá hay xin trợ cấp gia đình, nhận giấy phép xây nhà hay nhà thờ hoặc tham gia vào một chính đảng, nhận giấy chứng thực của nhà nước hay giấy tài trợ cho một trường học ngôn ngữ thiểu số, - tất cả các loại vấn đề này buộc dân chúng phải tiếp xúc với nhà nước. Nói chung, mọi vấn đề này không nằm trong phạm vi trách nhiệm của cơ quan lập pháp.
Trừ khi nào những quyết định hành chánh tôn trọng luật pháp, nếu không, mối quan hệ này không thể bị công luận kiểm soát, từ đó dễ dàng đưa tới tham nhũng, tráo trở và trở thành hình sự. Theo hầu hết các chuyên gia quốc nội và quốc tế tham gia tư vấn chương trình tái thiết hậu chiến, cải cách thủ tục hành chánh không quá thu hút như soạn thảo hiến pháp hay bầu cử, từ đó họ nhận định sai lầm là không nên quan tâm, mà đây là một lĩnh vực, dù không đáng kể, nhưng chính quyền phải hứng chiụ nhiều khiếu nại và chống đối, kể cả âm thầm và không có chủ tâm.
Tại Peru vào năm 1984, người ta tin là có mối quan hệ giữa mức độ tín nhiệm chính quyền và hiệu năng của đối kháng bạo động. Peru có một cơ quan lập pháp dân chủ có hiệu năng, luật pháp được chuẩn nhận và công bố sau khi thảo luận công khai. Đối với giới quan sát, thì hệ thống này đã tuân thủ pháp luật.
Dù đạt được về hình thức, nhưng kinh tế gia Hermano de Soto chứng minh là có 99% luật lệ quy định đời sống hằng ngày chưa bao giờ được quốc hội thông qua. Thay vào đó, những luật lệ này là kết quả của những văn kiện lập quy do cơ quan hành pháp ban hành trong một tiến trình lập quy mà không được công luận tham gia, không có kiểm soát về mặt thủ tục hay bất cứ kiểm tra nào. Tình hình này không phải chỉ độc nhất có tại Peru. Khi quyền lực của các cơ quan hành chánh không được kiểm soát trong thời kỳ tái thiết, tình trạng này làm cho cá nhân và đoàn thể cảm thấy bị mất quyền trong hệ thống, tăng trưởng kinh tế cho cá nhân và nhà nước bị tổn hại, luật lệ và các quyết định hành chánh gây ra phân biệt dựa trên phe cánh chính trị, sắc tộc, tôn giáo, chủng tộc hay điạ dư.
Khi áp dụng tinh thần thượng tôn pháp luật, những người tham gia vào việc xây dựng hoà bình trong thời tái thiết hậu chiến sẽ cần tập trung vào hai thách thức khẩn thiết đặc biệt cho tiến trình hoà giải. Vấn đề này sẽ được đề cập trong hai phần sau.
Tội ác chiến tranh và vi phạm khác trong quá khứ
Vấn đề chính mà các xã hội trong thời kỳ tái thiết hậu chiến phải đối đầu là giải quyết các tồn đọng những phạm pháp quy mô gây thương tổn cho cả hai phiá tranh chấp. Những vi phạm trầm trọng nhất được quy định theo luật quốc tế là tội ác chiến tranh, tội ác chống nhân loại và diệt chủng. Các quốc gia cần tuân theo vấn đề trách nhiệm cho những vi phạm này, trong khi chưa cấu thành tội phạm theo hình sự quốc tế, vẫn còn gây cảm tưởng sâu xa thù hận và xung khắc trong thời hậu chiến.
Một số các vi phạm này xảy ra trong khi tranh chấp đang sôi bỏng, một số các vi phạm khác xảy ra trước kia, thổi bùng uất hận đưa đến xung đột. Có nhiều cách tiếp cận khác nhau cần tìm hiểu để tham khảo vấn đề.
Trách nhiệm hình sự
Có nhiều lập luận cho rằng không những tòa án và trừng phạt các vi phạm là chủ yếu để đạt đến công lý, mà còn thảo luận công khai và kết án tội phạm là cách tốt nhất làm ngăn cách giữa quá khứ và hiện tại, từ đó công luận sẽ cảm nhận trật tự mới ít nhất cũng hơn trật tự cũ.
Có những người khác cáo giác rằng những phiên toà nặng phần trình diễn không phù hợp cho tìm kiếm hoà bình và dân chủ. Xét lại công khai các tội ác thời chiến chỉ khơi động thù hận thay vì xoa dịu. Cách tốt nhất để tái thiết và hoà giải đất nước là giã từ quá khứ bằng cách quên đi và tha thứ tội ác của các phe trong tranh chấp.
Trong một vài quốc gia, truy tố các vi phạm trong thời chiến có nhiều chức năng, đem lại cho nạn nhân về ý nghĩa công lý và phấn khởi - bất bình có thể được giải toả, một ý nghĩ dễ đặt ra hơn làm âm ỉ cháy cho ước vọng về một tranh chấp khác. Hơn thế, những truy tố có thể đem lại năng động mới cho xã hội, một sự hiểu biết là người tấn công và vi phạm quyền của người khác phải bị quy trách.
Bởi vì toà án được dân chúng địa phương và quan sát viên ngoại quốc quan tâm, họ thường chú trọng đến việc xây dựng một hệ thống tư pháp và tư pháp hình sự phù hợp với những nguyên tắc về uy lực pháp quyền. Có lẽ quan trọng nhất cho mục tiêu của hoà giải lâu dài là cách nhấn mạnh đến những cá nhân đặc biệt - không phải là toàn thể những nhóm sắc tộc, tôn giáo hay chính trị. Làm được như thế thì cách này gạt bỏ được một loại tinh thần nguy hiểm về tội lỗi tập thể và báo thù thường sinh ra vòng lẩn quẩn của thù oán và bạo lực.
Khi tiến hành truy tố thì mạng lưới trừng phạt cần được đặt ra như thế nào cho những người phạm tội chiến tranh và các tội ác tương tự? Giới lãnh đạo sẽ chịu cách nhiệm về việc sai phạm của thuộc cấp mình như thế nào? Ngược lại, quân nhân và công chức vi phạm khi tuân lịnh thượng cấp sẽ bị quy trách như thế nào?
Các chuẩn mực quốc tế được triển khai nhằm giải quyết các vấn đề này. Người ta ngày càng đồng thuận hơn vì ít nhất là đối với những vi phạm trầm trọng về nhân quyền và luật nhân đạo quốc tế, ân xá tất cả là chuyện không được phép. Mặt khác, tội phạm như diệt chủng hay tội ác chống nhân loại, nói chung, đòi hỏi tham gia đông đảo quần chúng và luật quốc tế không đòi hỏi phải truy tố từng cá nhân liên quan đến tội ác. Đưa hàng trăm hoặc đôi khi hàng ngàn người ra toà, dù trước tòa địa phương hay quốc tế, là một việc bất khả về phương diện tài chính, chính trị hay tổ chức hậu cần. Một số các truy tố có tính biểu tượng những phạm nhân này có thể làm thỏa mãn nghĩa vụ quốc tế, đặc biệt nếu chương trình xét xử trên quy mô quá mức sẽ đe doạ đến ổn định đất nước. Thí dụ như Argentina, Ethopia và các quốc gia Đông Âu đã chấp nhận phương thức này khi giải quyết vấn đề tồn đọng trong việc vi phạm nhân quyền của các chế độ sụp đổ.
Trong một số trường hợp, có nhiều khó khăn có thể giải quyết được bằng cách phân loại các đặc tính của tội phạm và đề xuất phương cách giải quyết khác nhau. Nói chung, các phân loại này như sau:
1) những nhà lãnh đạo vi phạm vào tội ác chiến tranh và những nguời trực tiếp thực sự thi hành (một số lượng nhỏ nhất phạm nhân không thể tránh được);
2) những người vi phạm tội trầm trọng khác nhưng không thuộc vào nhóm người thứ nhất; và
3) những người vi phạm tối thiểu. Tính cách gia trọng của từng biện pháp được xử lý tùy theo cách tương ứng.
Hoà ước Dayton chung quyết chiến cuộc tại Nam Tư cũ đã theo phương cách này.
Trong cách phân loại thứ nhất, các phe lâm chiến tự kết ước hợp tác với tòa án hình sự quốc tế lập thủ tục truy tố các phe tranh chấp vi phạm các tội diệt chủng, tội phạm chiến tranh, tội ác chống nhân loại. Những hiệp ước này cũng cấm đoán cá nhân khi bị toà truy tố sẽ không được giữ chức vụ công.
Trong loại phạm tội thứ hai, hiệp ước cũng quy định nghĩa vụ phải khởi tố, miễn tố, chuyển giao phạm nhân thuộc lực lượng quân sự, bán quân sự, cảnh sát, công chức trách nhiệm khi vi phạm trầm trọng đến những quyền căn bản của con người. Hiệp ước xem đây như là những biện pháp xây dựng niềm tin.
Chung qui, tất cả những người tỵ nạn và những người lưu lạc hồi hương, khi họ bị cáo giác với các tội danh khác hơn là các vi phạm gia trọng thuộc về luật nhân quyền quốc tế, sẽ được đảm bảo ân xá vì những vi phạm này. Trong khi việc thi hành các điều khoản này còn thiếu sót nhưng căn bản pháp lý rất vững chắc.
Trường hợp Rwanda cho thấy cần có nhu cầu thực tế nhằm xoa dịu các truy tố theo cách cực đoan. Với nhiều thập niên, giới lãnh đạo dùng mọi thủ đoạn nắm quyền để làm biến chất các tranh chấp sắc tộc giữa Hutu đa số và Tusti thiểu số cho cứu cánh chính trị mà không lo sợ bị quy trách về hành động của mình. Hành vi này đạt đến cao điểm vào năm 1994, đây là một trong những diệt chủng kinh hoàng nhất trong ký ức gần đây khi 500.000 cho đến 1 triệu người Tutsi và nhiều người hiếu hòa Hutus bị giết chết một cách tàn nhẫn trong vòng 14 tuần.
Để phá vỡ vòng bạo lực lẩn quẩn này, chính phủ mới của Rwanda kiên quyết một cách đúng đắn là phải thay đổi quyền đặc ân miễn tố với tinh thần chịu trách nhiệm theo luật, đây là điều tất yếu. Để đạt mục tiêu này, trong năm nhậm chức đầu tiên, các giới chức cao cấp của chính quyền mới kiên quyết là các cá nhân tham gia vào việc thảm sát phải bị truy tố và trừng trị. Kết quả là khoảng 125.000 bị cáo buộc tội diệt chủng bị giam nhiều năm trong tù trước khi xét xử. Việc giam giữ phân thành nhiều nhóm nhỏ, làm số lượng này ít hơn tổng số phạm nhân, nhưng lại quá nhiều để xử lý trong một thời gian hợp lý trong bất cứ hệ thống tư pháp hình sự nào.
Vấn đề càng trầm trọng hơn, khi hệ thống tư pháp hình sự Rwanda đã bị dẹp bỏ trong thời diệt chủng, các luật sư và chánh án đã bị giết, đi tị nạn hay vào tù. Trong ba năm vừa qua, toà án Rwanda đã xử hơn ba ngàn vụ tội diệt chủng - một thành tích kỷ lục chưa từng có trong bất cứ xã hội nào trong lịch sử - khi người ta còn bị quay cuồng trong đổ vỡ - Nhìn chung, theo nhận xét của các quan sát viên độc lập, kể cả những người đại diện cho bị cáo, thì các phiên xử được tiến hành khách quan.
Cuối năm 2001, chính phủ Rwanda dự kiến giao đa số các vụ kiện thụ lý cho hệ thống tòa án địa phương gọi là gacaca, một mô hình tư pháp cổ truyền lỏng lẻo hơn. Dân làng từng địa phương sẽ tuyển chọn chánh án toà gacaca cho làng mình. Bị cáo sẽ ra trước toà địa phương để điều trần, kể cả có sự tham gia tích cực của các thành viên thuộc cộng đồng địa phương. Chương trình này không hội đủ những tiêu chuẩn quốc tế như được đề cập trong phần đầu của bài viết này, vì còn nhiều thiếu sót, đặc biệt là trong điều kiện phù hợp với chuẩn mực quốc tế hiện nay về thủ tục hình sự và quyền bảo vệ hình sự.
Vài nạn nhân sợ rằng tại một vài địa phương nơi mà tội diệt chủng bị xoá đến độ không còn nhân chứng, toà gacaca sẽ là phiên toà xoá sạch do láng giềng của bị cáo, những người đã hỗ trợ cho tội diệt chủng; một vài bị cáo sợ rằng một hệ thống tư pháp được làm rùm beng trước toà gacaca tại địa phương sẽ bị nạn nhân khống chế; các tổ chức quốc tế và điạ phương hoạt động nhân quyền bày tỏ mối quan tâm này, trong đó kể cả việc loại trừ luật sư cho bị cáo trong thủ tục trước toà gacaca.
Dù thế, hầu hết người Rwanda cảm thấy là họ không có cách nào khác; toà không thể xử án theo đúng thời gian quy định vì công việc quá nhiều. Về phương diện chính trị, không thể chọn cách mở cửa nhà tù và thả hàng trăm người bị cáo buộc tội diệt chủng; nhưng lại không thể chấp nhận tiếp tục giam người trong nhiều năm mà không xét xử. Dù chương trình toà án gacaca gây nhiều tranh luận, các luật sư Rwanda lập luận rằng chương trình cam kết các địa phương sẽ theo tiến trình công lý, đưa các phạm nhân tái hội nhập vào sinh hoạt địa phương và thả hết tù trong thời hạn tương đối ngắn trong các vụ không được xét xử.
Trừ một vài ngoại lệ hiếm hoi, có thể lập luận chung là không có những trừng phạt quy mô trong các phiên toà chuyển tiếp này. Dù đồng ý là có nhiều cảm xúc và áp lực chính trị nặng nề gắn liền với các vụ kiện này, án tử hình có thể làm trầm trọng xung đột hơn cho xã hội trong thời kỳ tái thiết.
Vấn đề quy trách và miễn tố không chỉ liên quan tới việc giải quyết tranh chấp trong quốc gia bị chiến tranh tàn phá, mà còn có ảnh hưởng trầm trọng cho tương lai, dường như cho cả những xung đột không liên quan tại các nơi khác trên thế giới. Khi giải thích về niềm tin tại sao tham gia diệt chủng mà không sợ bị cộng đồng quốc tế báo thù, Adolf Hitler đã nhạo báng một cách đáng khinh bỉ: “Ai nhớ người Armenian?” - khi đề cập tới nạn nhân của diệt chủng hai mươi lăm năm trước đó mà không ai bị quy trách. Bằng chứng gần đây cho thấy giới lãnh đạo Serb ở Bosnia khi thực hiện chính sách xóa sạch sắc tộc và diệt chủng vào thập niên 1990 được thúc đẩy bởi sự kiện là lực lượng Khmer đỏ không hề bị truy tố hay buộc tội về những vi phạm tại Cambobia vào những thập niên 1970.
Thanh lọc cấu trúc chính quyền
Quy trách cá nhân bao hàm đến việc xét xử hình sự. Trong nhiều quốc gia, nhiều nguời có liên hệ tới quá khứ phạm pháp có thể bị giới hạn, khi tham gia sinh hoạt công quyền. Một nền hòa bình dài lâu đòi hỏi niềm tin chung trong thể chế về trật tự mới. Niềm tin chung có thể bị suy giảm trầm trọng nếu thể chế này được cũng được điều hành bởi các viên chức đã gây nên nhiều thù oán trước đây hay hiện nay. Những người trước đây giữ đầu máy cho việc lạm quyền, nhưng nay không còn trong bộ máy chính quyền, có thể bị coi như không trung thành. Những người hỗ trợ cho quan điểm phân biệt hay các chiến thuật lạm quyền của các phe nhóm chống chính quyền trước đây, nay không được coi như những ứng viên khả tín cho những chức vụ trong bộ máy hành chánh công quyền khách quan.
Một vài xung đột có thể thiếu những phần tử thuộc về những nhóm thủ phạm và nạn nhân, nhưng hầu hết những xung đột nội chiến sau thời chiến tranh lạnh bao gồm nhiều khuôn mẫu tội ác hay các vi phạm trầm trọng do phe này hay nhóm kia gây ra. Ngay cả khi họ không bị quy trách theo luật hình, những người gây thuận lợi cho những vi phạm trong quá khứ không được phép gây tác hại hay làm đại biểu trong cơ cấu trong chính phủ mới. Cùng lúc, người ta có thể lập luận rằng trong thời tái thiết hậu chiến những nhân tài giàu kinh nghiệm thuộc về giới trẻ thuộc cấp thấp ở cơ quan hành chánh cho đến các bộ trưởng có thể còn khan hiếm, một vài người trong số này, đặc biệt thuộc về chính quyền cũ, rất quan trọng trong việc tái thiết đất nước, kiến thức và kinh nghiệm của họ rất cần thiết cho việc tạo trật tự mới.
Có nhiều thí dụ cho việc thử nghiệm thanh lọc như thế. Tại El Salvador, hoà uớc lập ra một Ủy Ban chuyên trách đặc biệt nhằm minh danh một trăm sĩ quan cao cấp để hồi hưu vì những vi phạm nhân quyền trong quá khứ. Tại Bosnia, Toán Đặc Nhiệm Cảnh Sát quốc tế được giao chuyên trách loại trừ tất cả những ứng viên cho ngành cảnh sát tân lập điạ phương, khi họ phạm tội với sắc tộc thiểu số trước đây. Ngay cả đối với những ứng viên không bị truy tố vi phạm các tội này, nhưng khi cho phép họ nắm chức vụ, mà sự hiện diện của họ sẽ tạo nên một cảm tưởng bất công trong những nạn nhân trước đây, sẽ cản trở nỗ lực xây dựng hoà bình.
Tuy nhiên, thanh trừng bằng luật hành chánh không có mức độ bảo vệ đúng luật thủ tục giống như thủ tục hình sự. Vì khuynh đảo kiểu này liên hệ đến nhiều người, nên thường có khuynh hướng thực hiện trong một phương cách ngắn gọn và bị lạm dụng, nhất là khi trừng phạt theo công lý của kẻ chiến thắng và phân chia các chức vụ chính quyền.
Trong việc nhấn mạnh tầm quan trọng của trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm luật định, tinh thần thượng tôn pháp luật từ bỏ khái niệm về tội lỗi tập thể. Nhiều người phải bỏ việc làm chỉ vì họ đã ở điạ phương có tranh chấp hoặc là đảng viên một đảng chính trị, khi họ không có biểu hiện sai trái cá nhân, thì họ có thể kêu oan và đòi công lý và dân chủ của chính quyền mới.
Thay vì đóng góp cho hoà giải và tái thiết, những xáo trộn này chỉ tạo thêm chống đối làm đe doạ ổn định cho chế độ mới. Trong một số trường hợp, ảnh hưỏng của những biện pháp này được giảm đi nhờ cấm đoán chỉ giới hạn trong một vài năm cho các cá nhân có dính liú; họ được tham gia công vụ, sau khi tình hình lắng dịu, hoặc cho phép họ tham gia sau thời kỳ tái thiết và sau khi thể chế công quyền đi vào nề nếp và được tín nhiệm. Vấn đề này cần cân nhấc cẩn trọng về các quyền lợi.
Tạo tư liệu lịch sử
Trong thời kỳ chuyển tiếp sau khi tranh chấp giữa các quốc gia, lịch sử luôn là đề tài gây tranh luận. Mỗi phiá vẫn còn có người ủng hộ để phủ nhận các cáo buộc vi phạm đã xảy ra và cáo giác luôn là mình bị đối thủ vi phạm hoặc biện luận trường hợp hành động do tình thế đòi hỏi. Dù không thể kiểm chứng, nhưng những cáo buộc nhau làm suy yếu trật tự mới và nỗ lực xây dựng hoà bình. Cáo buộc làm tăng thêm thoá mạ về tổn hại đã gây ra cho nạn nhân, gieo giống oán thù và chỉ gặt thêm bạo lực mới. Chiến tranh Bosnia phơi bày những vấn đề không giải quyết của lịch sử và oán thù kể từ bảy thế kỷ truớc.
Hậu quả là ngoài việc theo dõi các cá nhân thủ phạm, việc thu thập tài liệu chính thức của quá khứ thường là một yếu tố quan trọng cho một thời kỳ chuyển tiếp thành công, mang lại ý nghĩa cho công lý và phấn khởi. Một mặt, muốn được toà hình sự xử nghiêm minh phải tìm sự kiện và bằng chứng về vi phạm trong qúa khứ và thiết lập „uỷ ban chân lý“ là một mặt khác.
Trong khi hai tiến trình này có thể bổ sung nhau, ủy ban chân lý sẽ hữu ích hơn cho việc hàn gắn vết thương chiến tranh và hoà giải nếu đất nước không trang bị để xúc tiến những phiên toà công minh và khả tín. Hoà giải trong trường kỳ đòi hỏi sự nghiên cứu cẩn trọng cách phối hợp này. Nó sẽ thích ứng tốt nhất cho xã hội.
Tại El Salvador, cuộc nội chiến kéo dài 12 năm giữa chính phủ và Mặt Trận Giải Phóng Farabundo Marti National Liberation Front (FMLN), làm cho khoảng 27.000 người chết. Khi hòa đàm tiến hành, những cáo buộc và phản biện về các tội các vi phạm của hai bên, đe doạ trở thành những trở ngại trầm trọng cho việc tìm một giải pháp hoà bình cho xung đột. Tuy thế, phải công nhận là hận thù và bất tín nhiệm chồng chất qua thời gian đòi hỏi một số cơ chế cho phép mô tả trung thực về các hành động kinh hoàng này.
Khi chiến tranh chấm dứt vào năm 1992, cơ quan tư pháp được thành hình, nhưng bị chính trị hoá cao độ và thoả hiệp và không có khả năng và đủ tín nhiệm để giải quyết những vấn đền khó khăn thuộc về trách nhiệm tội ác trong chiến tranh hay những vi phạm về nhân quyền một cách khách quan. Một Ủy ban ba thành phần của LHQ về Chân Lý được thiết lập do thoả ước giữa các phe tranh chấp được xem như là bước tiến khởi đầu nhằm đạt được ý nghĩa của công lý và trách nhiệm.
Mặc dù không phải là Toà án, Ủy Ban - giống như những cơ chế tương tự được lập ra tại nhiều quốc gia phải giải quyết các tồn đọng từ những vi phạm với mức độ quy mô - điều tra và báo cáo về tội ác do hai phiá vi phạm trong thời chiến, tạo cho nạn nhân và thủ phạm hai phiá có cơ hội làm chứng tích cho các tài liệu chính thức. Bởi vì thiếu một hệ thống tư pháp hình sự khả tín, Uỷ ban này cảm thấy bị buộc phải giải thích vài phán quyết theo như Baó cáo 1993, nếu không phải giao lại cho cơ quan tư pháp El Salvador để xử lý.
Một thí dụ chính là quyết định của Ủy ban đã công bố danh tính những thủ phạm các trường hợp nghiêm trọng, dù là trong tiến trình của Uỷ Ban không đòi hỏi phải bảo vệ cho các phạm nhân này được hưởng quyền đúng theo luật thủ tục quy định. Nếu khi hoạt động của hệ thống tư pháp quốc gia đạt đến mức khả tín, thì Ủy ban sẽ giữ danh tánh này bí mật trong các báo cáo, thay vì giao cho chính quyền để truy tố. Trong một báo cáo của mình, Ủy ban phân tích những đường lối mà việc quân sư hoá xã hội El Salvador đã làm tê liệt hoạt động tam quyền phân lập của chính quyền. Ủy ban cũng khuyến cáo nâng cao triển vọng của từng thể chế này vai trò của quân đội cho phù hợp với tinh thần thuơng tôn pháp luật.
Nhiều Ủy ban chân lý lập ra một diễn đàn cho hàng trăm hay hàng ngàn nạn nhân mà họ chưa bao giờ đưọc mời ra toà làm chứng. Trong nhiều quốc gia các Uỷ ban này không chỉ đơn thuần cứu xét đến các trường hợp cá nhân, mà còn vấn đề hệ thống đã gây ra vi phạm, tùy theo vai trò của từng lĩnh vực khác nhau, các lực luợng an ninh, lãnh đạo tôn giáo, truyền thông, hệ thống giáo dục, cơ quan tư pháp, v.v. tạo nên một môi trường cho vi phạm phát sinh. Dựa trên các phân tích này, Ủy ban được giao chuyên trách cho việc soạn thảo các khuyến cáo thật chi tiết về những biện pháp cải cách cho chính phủ và xã hội. Các Uỷ ban chân lý được lập ra trong thời hậu chiến, lúc gần đây, bị cáo giác là làm việc trong mức độ rộng lớn hơn dự kiến trong thời chuyển tiếp từ chế độ đàn áp, khi triển khai phương cách đóng góp cho tiến trình hoà giải.
Tại Guatemala, nội chiến tàn phá đất nước hơn 35 năm với cái giá phải trả là hơn một trăm ngàn nhân mạng, hoà ước uỷ nhiệm cho Uỷ ban chân lý tìm ra „một chân lý toàn diện“ về những vi phạm trong quá khứ của các phe phái, thể hiện việc này như một tiến trình để tạo nền tảng cho sự sống chung an hoà và sẽ xoá bỏ mọi hình thức báo thù như điều kiện tiên quyết cho một nền hoà bình vững chắc và dài lâu. Tại Sierra Leone, người ta hy vọng rằng Uỷ ban chân lý sẽ có khả năng giải quyết những vấn đề quân nhân vị thành niên vi phạm tội ác. Tại Bosnia, Ủy ban chân lý sẽ trình bày thành tích cá nhân từ các phe phái trong tranh chấp, những người dám mạo hiểm để bảo vệ cho đồng bào và các nhóm sắc tộc trước các vi phạm.
Bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự
Cuối cùng, theo quan điểm của uy lực pháp quyền, việc đề cập đến vi phạm trong quá khứ không chỉ dành cho thủ phạm mà còn cho nạn nhân. Dù thế, những đòi hỏi tranh nhau về những phương tiện giới hạn luôn là một đặc điểm của nền kinh tế bị chiến tranh tàn phá, bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự cho nạn nhân phải được đưa vào trong hầu hết các kế hoạch tái thiết hậu chiến. Bồi thường thiệt hại có ít nhất ba chức năng trong tiến trình hoà giải quốc gia.
Thứ nhất, giúp cho nạn nhân nắm bắt được các khía cạnh thiệt hại vật chất đã mất. Thứ hai, tạo nên sự công nhận chính thức về vết thương đất nước. Cả hai tạo thuận lợi cho việc tái hội nhập xã hội chịu nhiều đau khỗ trong câm lặng. Thứ ba là làm ngăn trở vi phạm của nhà nước trong tương lai bằng cách đặt ra những bồi thường tài chính cho những hành vi sai trái. Trong luật quốc tế có sự đồng thuận là nhà nước phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nạn nhân qua những sai phạm nghiêm trọng về luật nhân quyền do chính quyền gây ra. Nếu chế độ vi phạm nhân quyền mà không bồi thường thì chính phủ kế nhiệm phải lãnh trách nhiệm này.
Trong một vài quốc gia, người ta đặt ra quyền luật định mới có liên hệ đến khía cạnh phức tạp về công lý này trong giai đoạn hậu chiến. Sau khi chiến tranh chấm dứt tại nước Nam Tư cũ, hoà ước quy định thành lập ủy ban giao lại đất đai cho những người bị lưu lạc trong thời chiến, giải quyết vô số các tranh chấp tài sản, bồi thường thiệt hại cho những nạn nhân lưu lạc trong thời xung đột.
Tại Rwanda có hàng ngàn khiếu nại do nhiều nhóm khác nhau về tài sản: nhóm ngưòi tỵ nạn Tutsi đã ra khỏi nước từ hơn 35 năm, những nguời lưu lạc trong thời diệt chủng, những người tỵ nạn thuộc sắc dân Hutu rời nước vào năm 1994, có những tù nhân hồi hương trước đó rất lâu cũng được tham gia khiếu nại.
Tại cả hai nước Rwanda và Nam Tư cũ, tinh thần thượng tôn pháp luật đòi hỏi bồi thường thoả đáng thiệt hại, đó là điểm thiết yếu cho việc xây dựng hoà bình dài lâu. Tùy thuộc vào tình hình, việc bồi thưòng thiệt hại có thể sắp vào chương trình trả lại tài sản đã mất hoặc là cho học bổng hoặc trả tiền hưu cho thân nhân còn sống của nạn nhân hoặc tài trợ cho những Qũy hoạt động văn hoá của nhóm thiểu số.
Nhu cầu kết hợp các khảo hướng
Những tội ác tập thể có hệ thống thường làm bộc phát những vấn đề phức tạp trong xã hội hoặc là tạo thêm điều kiện cho sự bộc phát này. Nói chung, những tội ác này không có những giải pháp đơn thuần. Càng thể hiện rõ hơn là việc xây dựng một nền hoà bình hậu chiến có hiệu năng đòi hỏi không những những cơ chế như đã khởi thảo mà còn là một khảo hướng liên kết nhằm tổng hợp và phân định những phương cách dị biệt để giải quyết các trường hợp đặc thù.
Trong hơn hai năm trong hậu chiến Bosnia, một số người đồng ý rằng Ủy Ban chân lý và hoà giải phải được thành hình để bổ sung cho công việc của Tòa Án Hình Sự Quốc Tế tại The Hague, tạo diễn đàn cho hàng ngàn nạn nhân, triển khai những khuyến cáo cho những cải cách hệ thống và đãm nhiệm các công tác khác. Nỗ lực bị ngăn trở vì có những người cự tuyệt cho một cơ chế như thế không nên thành hình, cho đến nào mà khi toà án đảm nhận công việc. Kết quả có hàm ngụ một lời tuyên bố: nếu xã hội đang tái thiết xác định mình không có khả năng tự tổ chức những phiên toà khả tín để xử tội phạm và nếu cộng đồng quốc tế đãm nhận được khả năng này, thì xã hội sẽ phải bị kềm hãm rất lâu để theo đuổi bất cứ chương trình nào khác để giải quyết quá khứ xáo trộn của mình.
Cũng tương tự như vậy, tại Sierra Léone, hoà ước Lomé năm 1999 đề ra việc thành lập Ủy Ban chân lý và hòa giải. Sau đó, Hội Đồng Bảo An LHQ ủy nhiệm thành lập toà án chuyên trách tội ác chiến tranh tại Sierra Léone - điểm mà vài giới chức quốc tế đề nghị nỗ lực ủy ban có thể được hủy bỏ. Trong cả hai trường hợp, nhũng cuộc thảo luận sâu rộng giữa các giới chức địa phương và quốc tế vào cuối năm 2000 đạt được sư đồng thuận về nhu cầu về toà án và Ủy ban chân lý, cả hai cùng tiến hành để bổ sung nhau hoàn thành những chức năng khác nhau, đưa các quốc gia xáo trộn này thăng tiến.
Trong việc giải trình trách nhiệm đối với bạo lực tập thể tại Đông Timor, LHQ và các chính quyền địa phương cũng đã chấp nhận một phương cách tương tự nhằm liên kết gồm nhiều đường hướng.
Tiến trình lập hiến
Tại nhiều quốc gia chuyển tiếp từ nội chiến sang chính quyền mới, một trong những công tác quan trọng nhất là thảo hiến. Dĩ nhiên, hiến pháp là một tài liệu pháp lý nền tảng cho toàn bộ hệ thống luật pháp của quốc gia, hiến pháp là viên đá đầu tiên cho tinh thần trọng pháp. Hơn nữa, hiến pháp bao gồm viễn kiến cho một xã hội mới, đề ra những nguyên tắc cơ bản để công nhận hệ thống chính trị, cách phân bổ quyền lực trong một nước, những điều khoản về luật nội dung và thủ tục mà cả hai có thể đóng một vai trò quan trọng trong việc cũng cố hoà bình.
Khi việc thảo hiến và áp dụng do một nhóm ưu tú của phe thắng cuộc đề ra, kết quả mang lại là nền tảng này không những chỉ thiếu dân chủ mà còn không ổn định. Nói một cách tương tự, nếu đồng ý với đặc điểm của hiến pháp, thì lập hiến có thể tạo nên một tiến trình đối thoại quốc gia, cho phép những viễn kiến đối nghịch và những khiếu nại trong xã hội hậu chiến được diễn đạt và kết hợp, để tạo điều kiện cho việc hoà giải giữa các phe nhóm. Đó cũng có thể là một tiến trình cho giáo dục quốc gia trong các chiều hướng về các khái niệm chính quyền, vấn đề và quan tâm của các phe nhóm khác nhau trong đất nước, phát triển xã hội dân sự và trách nhiêm công dân và chuẩn mực quốc tế về nhân quyền, nguyên tắc không phân biệt và khoan dung, tất cả phải được du nhập trong hiến pháp mới. Tóm lại, tiến trình lập hiến có thể đóng góp cho hoà bình và ổn định.
Tại Eritrea, sau ba mươi năm chiến tranh giành độc lập, tiến trình lập hiến đặt tr ọng tâm vào cấu trúc nhằm tạo thuận lợi cho cũng cố hoà bình. - trong hai năm nỗ lực và tuyên bố là đạt một tiến trình lịch sử cho sự đoàn kết của ngưòi dân Eritrea trong một cuộc đối thoại đầy sáng taọ cho cả nước. Ủy Ban Hiến Pháp bao gồm nhiều thành phần tôn giáo, sắc tộc, và địa phương khác nhau. Nhiều văn phòng được thành lập tại năm khu vực trong nước, trong tiến trình này còn có một văn phòng phụ thuộc khác chuyên trách cho 750.000 người Eritrea sống ở hải ngoại.
Uỷ Ban Hiến Pháp chuẩn nhận một chiến lược liên hệ đến một cuộc tham khảo ý kiến công luận sâu rộng nhất, một chiến lược tránh được phương cách từ trên đi xuống. Những cuộc thảo luận được đề xuất qua hàng loạt các hội thảo về công dân giáo dục, thảo luận, hội luận tại các làng và tỉnh đạt được hàng trăm ngàn người tham dự. Bích chương, báo chí, truyền hình và truyền thanh được dùng đễ tạo điều kiện dễ dàng cho việc giáo dục công dân và đối thoại. Trình bày những nguyên tác cơ bản và thảo hiến là đề tài cho những thảo luận của quần chúng và tiền đề sâu rộng khác.
Tại Cambodia, dù không có được một cuộc tham khảo ý kiến công luận sâu rộng tương tự, soạn thảo và chuẩn nhận hiến pháp sau Hòa uớc Paris cũng bao gồm mức độ đối thoại quốc gia cùng với tranh chấp các phe phái trong việc phân chia quyển lực và quyền lợi trong xã hội Cambodia. Lập Hiến tại Nam Phi đem lại một thí dụ rõ hơn về sự hữu ích của cách này. Thí dụ như trong một khoá họp mùa xuân 1995, Quốc Hội Lập Hiến dành nhiều thì giờ để thảo luận để thảo luận dự thảo hiến pháp mới liên quan đến lực lượng an ninh cho Nam Phi, một đề tài quan trọng và gây tranh luận đối với nhóm đối kháng, những người được hình thành trong thời còn xung đột.
Nhiều loại vấn đề nhạy cảm khác - thí dụ như sử dụng quyền trong trường hợp khẩn cấp và những giới hạn, cho phép quân nhân không tuân lịnh thượng cấp khi vi phạm luật quốc tế, kiểm soát dân sự của các lực luợng an ninh -, tất cả những vấn đề này cũng được những kẻ cựu thù, nay ngồi trong Quốc hội, thảo luận, họ gồm đủ thành phần mọi giới từ đại biểu thuộc Đảng Quốc hội Liên Phi (Pan-African Congress) thuộc cánh tả đến Mật Trận Tự Do (Freedom Front) thuộc cánh hữu. Nhiều tham dự viên công nhận rằng chỉ trong một vài năm trước đó những cuộc tranh luận như thế không thể nào nghĩ ra. Tuy nhiên, trong bối cảnh của thời kỳ chuyển tiếp, tiến trình Quốc Hội Lập Hiến dai dẳng đem lại một lộ trình quan trọng cho những người đối nghịch bằng bạo lực trước đây, nay lại thương thuyết và hợp tác trong việc xây dựng từng giai đoạn của trật tự mới.
Triển khai hiến pháp thông qua tiến trình đối thoại quốc gia cũng có những giới hạn nhất định. Một mô hình tương tự về những điều kiện cho đồng thuận xã hội nếu được một nhóm nhỏ đóng kín cửa quyết định và trao cho dân chúng ít hiệu năng hơn. Tiến trình thảo hiến có thể gây bất ổn, thí dụ như trường hợp nếu thời kỳ chyển tiếp quá dài không có luật lệ cơ bản cai trị hoặc là trong thời kỳ chuyển tiếp mà hiến pháp củ được tiếp tục sử dụng, thì sẽ làm cho xung đột trầm trọng hơn.
Đó là trường hợp của Nam Phi khi hiến pháp lâm thời được thương thảo để lập ra một cơ sở chuyển tiếp và một tiến trình dài hơn cho phép thảo luận những vấn đề khó khăn và triển khai tài liệu chung quyết. Hơn nữa, điểm chính phải công nhận là không phải tất cả mọi vấn đề xã hội sẽ được hiến pháp giải quyết. Như đã đề cập trước đây trong vấn đề liên hệ đến toà án, coi lập hiến như một phương tiện giải quyết các khiếu nại từng phe nhóm có thể buộc phải giải quyết đủ loại vấn đề không thích hợp cho tiến trình này. Việc này có thể đem lại kết quả hoặc là các phe nhóm thất vọng để từ bỏ tiến trình hoặc là chấp nhận kết hợp những điều hứa hẹn trong hiến pháp mới mà biết là không thực hiện được, cả hai chỉ làm hại cho sự khả tín của tiến trình và của hiến pháp mới.
Tạo điều kiện căn bản rộng rãi cho xã hội tham gia có nghĩa là làm cho tiến trình này sẽ kéo dài hơn để đúc kết, bao gồm những chi phí hành chánh nặng nề và thảo luận sâu xa, và kết quả là một số thoả hiệp có thể tránh được. Cùng lúc, có thể tạo nên một hiến pháp được hiểu biết và chấp nhận, ổn cố và hỗ trợ cho hoà bình nhiều hơn. Những quyết định liên hệ đến tiến trình sẽ ảnh hưỏng tất yếu đến tính chất của các tranh chấp riêng biệt và những trường hợp của giải pháp.
Tầm quan trọng của ngoại viện
Như đã đề cập, trong khi minh chứng cho một khai nguyên của xã hội dựa trên công lý và uy lực pháp quyền trong thời hậu chiến còn là thách thứ mới, nhưng việc lập thể chế mới, huấn luyện luật sư, chánh án, cảnh sát và tất cả các loại nhân viên khác cần nhiều thời gian. Đây chính là khó khăn đang còn xảy đến.
Trong nhiều trường hợp công lý và hoà giải là giải pháp đạt được nhờ phương tiện của các tổ chức quốc tế. Thí dụ như tại El Salvador là một nước có dân số tương đối ít nhưng lại cảm thấy bị phân hoá để đạt được đồng thuận về các vấn đề vi phạm đã xảy ra trong thời xung đột. Do đó, một Uỷ Ban chân lý LHQ được thành hình hoàn toàn không có người El Salvador tham gia để đảm bảo tính trung lập khách quan, khả chấp và để không bị ảnh hưởng bởi bất cứ một cơ chế quốc nội nào trong thời kỳ đầu tiên của chuyển tiếp.
Để giải quyết vấn đề nội chiến và diệt chủng tại Rwanda và Nam Tư cũ, Hội Đồng Bảo An LHQ thành lập hai toà án hình sự quốc tế - đây là hai cơ chế đầu tiên thành hình kể từ khi có Toà án Nuremberg từ nửa thế kỷ trước. Nhiều yếu tố ngăn trở cho việc quốc tế hoá cần đáp ứng trong những trường hợp này:
- tội ác cực kỳ kinh khiếp là một thách thức to lớn cho những nguyên tác luật quốc tế;
- nhu cầu phục hồi công lý là thành tố thiết yếu trong việc đạt đến hoà giải và phá vờ vòng lẩn quân của bạo lực là quá hiển nhiên; và
- hệ thống tư pháp quốc nội (đặc biệt là tại Rwanda) hoàn toàn bị hủy diệt.
Hơn nữa, tòa quốc tế có vị thế tốt đẹp hơn toà quốc nội, vì các lý do
- mang một thông điệp rõ ràng là cộng đồng quốc tế không thể khoan dung các thảm hoạ như thế, hy vọng làm giảm bớt các tội ác này trong tương lai, không phải chỉ tại Rwanda và Bosnia, mà khắp thế giới;
- được huy động bởi những chuyên gia có khả năng áp dụng và giải thích các tiêu chuẩn luật quốc tế;
- có nhiều phương tiện về nhân sự và vật chất cần thiết khả dụng;
- có chức năng dựa trên cơ sở độc lập trung dung hơn là báo thù, và chức năng này được cảm nhận là được vận hành;
- thúc đẩy sự phá triển và chấp hành các quy luật hình sự quốc tế; và
- có quyền tài phán đối với những thủ phạm trong những trường hợp gia trọng nhất khi họ đã trốn ra khỏi nước. Hai toà án này đã đem lại mang đến nhiều tiến bộ quan trọng trong sự hiểu biết và xử lý về tội phạm chiến tranh, tội án chống nhân loại và diệt chủng.
Trong những trường hợp khá hiếm hoi như vậy, tạo cơ chế quốc tế nhằm mang lại ý nghĩa cho công lý là điểm chủ yếu. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, đây chỉ là giải pháp thứ hai phải chọn lựa. Ngay trong trường hợp của Rwanda và Bosnia, nơi mà việc thành lập toà án hình sự quốc tế là phù hợp, nền hoà bình dài lâu đòi hỏi phải thiết lập thể chế quốc nội vững chắc, trong nội bộ các quốc gia này phải triển khai mọi khả năng nhằm nỗ lực thực hiện công lý và hòa giải. Dù đây gần như là chuyện một phương trình bằng không, sung dụng tương đối các phương tiện ưu tiên đem lại một khẳng định về vai trò quốc tế trong lĩnh vực công lý và uy lực pháp quyền trong thời hậu chiến. Trong khi chi phí đóng góp cho hai toà này lên đến 1 tỷ, kinh phí sử dụng nhằm phát triển các thể chế pháp luật quốc nội thấp hơn.
Nếu vấn đề quy trách và công lý đạt được thông qua toà án hay ủy ban chân lý hay không, nói chung, cả hai vấn đề này sẽ đạt hiệu quả cao nhất qua một tiến trình quốc nội do chính các quốc gia này điều động. Nếu công việc tiến hành phù hợp với tinh thần thượng tôn luật pháp, việc truy tố truớc toà án quốc nội làm gia tăng tính chính thống của chính quyền thời hậu chiến và cơ quan tư pháp có nhạy bén hơn ngưòi ngoại quốc với những đặc điểm của cộng đồng địa phương. Đặc biệt là nhấn mạnh đến vai trò chính quyền trong việc quy trách cá nhân khi vi phạm hình sự và đem lại một nền tư pháp hoạt động trong cảnh giác.
Ngoài ra, nhà nước và các cơ quan sẽ có điều kiện kết hợp các bài học về công lý, trách nhiệm và hoà giải sau những tiến trình quốc nội đầy phấn khởi, khi kết hợp được mọi đại biểu của tất cả các đảng phái. Tiến trình hướng nội cực kỳ quan trọng trong việc xây dựng hoà bình. Ngược lại, nếu nhà nước giải quyết các nhu cầu phải đối phó vấn đề bằng cách dựa vào người ngoại quốc, thì kinh nghiệm đóng góp cho một nền hoà bình lâu dài và đảm bảo của pháp luật ít hơn (tuy nhiên, vấn đề chính quyền có thể từ bỏ dễ dàng, khi lãnh đạo địa phương càng có nhiều kinh nghiệm chính trị hơn).
Ủy ban chuyên gia của LHQ khi lập toà án Rwanda công nhận điểm này, họ ghi nhận là tòa án quốc nội nhạy cảm hơn trong những trường hợp cá nhân, có thể đi đến những quyết định có những tác động gây ấn tượng hơn, vì phán quyết giải quyết được vấn đề mà tòa đã quen thuộc với cộng đồng địa phương.
Có hai cách giải thích về sự công nhận ưu tiên tuần tự cho giải pháp tư pháp quốc nội trong tiến trình này. Thứ nhất, từ năm 1995, cũng đã có cơ chế không thuần túy quốc tế thành lập song hành với Ủy Ban El Salvador, hoặc Toà án tại Nam Tư và Rwanda. Khi thấy vai trò quốc tế là cần thiết, thì sẽ có khuynh hướng chung là lập toà hỗn hợp quốc tế và quốc gia, mà giới chức địa phương tham gia chiếm đa số. Những thí dụ kể đến Uỷ Ban chân lý được lập tại Guatemala, hiện cũng đang cứu xét tương tự tại Bosnia, Toà án đặc biệt được đề nghị tại Cambodia và Sierra Léone.
Thứ hai, không giống như toà án quốc tế tại Nam Tư cũ và Rwanda, đem đến quyền tài phán ưu tiên trước khả năng toà án quốc nội trong việc truy tố, Hiệp uớc Rome năm 1998 thành lập Toà án Hình Sự Quốc Tế (ICC) nhằn điều chỉnh thẩm quyền này. Toà ICC nhằm bổ sung thẩm quyền hệ thống tư pháp quốc nội và có thể hành sử thẩm quyền tài phán bổ sung qua các vụ tội diệt chủng, tội phạm chiến tranh, tội ác chống nhân loại, khi hệ thống tư pháp quốc gia không có khả năng và không muốn làm như thế.
Một khuynh hướng có liên quan đến với sự trợ giúp của hải ngoại mà người ta nhận ra được là trong vụ kiện chống nhà độc tài Chile Augusto Pinochet. Dựa trên sư đồng thuận về nguyên tắc tài phán phỗ quát về một vài tội ác quốc tế, một số quốc gia bắt đầu khẳng định quyền tài phán của toà án quốc gia trước các tội diệt chủng, tội ác chiến tranh, tội ác chống nhân loại và tra tấn kể cả khi vi phạm trong nội chiến có vũ trang tại một quốc gia thứ hai, mà cả hai thủ phạm và nạn nhân là công dân của quốc gia này. Trong thập niên vừa qua, trường hợp hình sự đã thụ lý tại ít nhất mười một quốc gia nhằm chống lại các dân ngoại quốc vi phạm tội ác chống nhân loại và các vi phạm liên quan bị cáo buộc tại quê hương. Trong một số trường hợp này, các nạn nhân né tránh không muốn hoặc chính quyền không có khả năng truy tố.
Trong trường hợp Pinochet, chánh án Tây Ban Nha tìm cách dẫn độ Pinochet từ Luân Đôn, nạn nhân và chánh án có khả năng buộc ba chính quyền liên quan là Chile, Tây Ban Nha và Anh. Cuối cùng, kết quả chính là chánh án Tây Ban Nha đạt được những gì mà xã hội Chile đã không tự thực hiện được trong hai thập niên qua là làm bung ra hàng loạt các hoạt động và òa vỡ các cảm xúc tại Chile. Những nỗ lực truy tố Pinochet tại quê nhà, những cuộc điều tra hình sự công khai chống lại một vài người khác, buộc quân đội sau nhiều trì hoãn phải thoả mãn các luật sư nhân quyền, bất đầu xác định điều tra và thông tin về định mệnh của các người mất tích đến mức độ tác đông những vụ án tại hải ngoại, có ảnh hưởng làm kết thúc thời kỳ chuyển tiếp của Chile sang dân chủ. Sau một vài năm phát triển việc hành sử quyền tài phán phổ quát lại tạo nên một tiến trình khá hỗn độn.
Kết Luận
Những thách thức mới cho hoà bình đòi hỏi những phương tiện mới. Khi chiến tranh trên khắp mọi nơi trên thế giới thay đổi sự phức tạp, chiến tranh liên quốc gia ngày càng nổi bật hơn, tạo ra tinh thần thượng tôn pháp luật đóng một vai trò ngày càng quan trọng, đặc biệt là trong thời kỳ tái thiết hậu chiến và vãn hồi hoà bình.
Kể cả đến hiện nay có nhiều còn người cho rằng việc đề cao tinh thần thượng tôn pháp luật là không quan trọng, hoặc tốt nhất chỉ làm thay đổi gián tiếp lối suy nghĩ cho những công việc thực tế để giải quyết xung đột và xây dựng hoà bình thời hậu chiến - vì họ có niềm tin là áp đặt luật lệ và thể chế sẽ tự nó xoá đi những thù hận sâu xa, và đấu tranh giành quyền lực. Một điều mà không có gì là có thể chính xác.
Uy lực pháp quyền từ trong nền tảng là một vấn đề khó khăn và đặc biệt không có một lượng giá lạc quan về bản chất của con người và triển vọng giải quyết cho xung đột. Chúng ta có thể cho rằng hứa hẹn long trọng hiếu hoà và lập luận hoà giải hiển nhiên là quan trọng cho việc xây dựng hoà bình, nhưng thực ra rất là mong manh.
Trong trường hợp tệ nhất, uy lực pháp quyền đề ra một mạng lưới của thể chế, cơ chế và thủ tục kiểm soát những nguồn gốc của mọi sự xung đột trong thời kỳ khởi thủy, ngăn ngừa khả năng của mọi phe phái gây những hành vi bạo lực và vi phạm, buộc phải có vụ kiện công khai, và một phạm vi hành động tương đối phù hợp.
Trong trường hợp tốt nhất, khi tinh thần trọng pháp được vun bồi cẩn trọng, một hệ thống quy trách, giải quyết xung đột, giới hạn quyền lực, cơ hội trình bày các quan điểm đối nghịch - nếu tất cả đều được thực hiện qua phương tiện bất bạo động - sẽ trở thành một tập quán tạo điều kiện để ngăn ngừa một cuộc nội chiến khác.
Neil J. Kritz
Đỗ Kim Thêm dịch
Đỗ Kim Thêm dịch
Son Tran
Rất hay. Phân tích tỏ tường. Không cần phải đủ kiến thức Luật học mới hiểu được. Chân thành mời đọc.
TS Nguyễn Sỹ Phương, CHLB Đức *
Để phủ định quyền dân phúc quyết hiến pháp, tác giả Phạm Thị Hoài viện dẫn thực tế quá trình lập hiến Đức (trích): Nhân dân CHLB Đức chưa bao giờ được trưng cầu ý kiến về văn bản tối thượng mang tên Grundgesetz (Luật Cơ bản) của mình. Nó được soạn thảo bởi 65 vị trong Parlamentarischer Rat (Hội đồng Nghị viện), dưới sự ủy nhiệm và kèm cặp của chính quyền quân quản Anh, Pháp và Mỹ sau Thế chiến II. Sau khi được thông qua với 53 phiếu thuận và 12 phiếu chống trong Hội đồng Nghị viện, nó được trình cho ba chính quyền Đồng minh nêu trên xét duyệt. Sau khi được các Thống đốc Quân sự Anh, Pháp, Mỹ chấp nhận, nó được gửi đến các nghị viện tiểu bang để phê chuẩn. Sau khi được phê chuẩn, ngày 23-5-1949 nó được Hội đồng Nghị viện chính thức tuyên bố là văn bản lập quốc. Nước Cộng hòa Liên bang Đức (Tây Đức cũ) ra đời với bản Hiến pháp ấy. Bản hiến pháp được coi là hoàn hảo nhất trong lịch sử nước Đức ấy không do ý nguyện dân chủ từ dưới lên sinh ra, mà do ý chí chính trị từ trên xuống, thậm chí với áp đặt từ các thế lực ngoại bang.
Năm 1990, trong quy trình thốnng nhất nước Đức, nghị viện của các tiểu bang thuộc Đông Đức cũ cũng phê chuẩn và gia nhập Hiến pháp này mà nhân dân Đức ở cả bên Đông lẫn bên Tây đều không được trực tiếp biểu quyết. Trong 64 năm từ khi ra đời, Hiến pháp Đức có 59 bổ sung, sửa đổi, lần cuối cùng vào giữa năm ngoái. Không một lần nào có trưng cầu ý dân. Song điều đó không cản trở nước Đức … thành một trong những nền dân chủ trưởng thành và ổn định nhất trên thế giới”, (Hết trích).
Tác giả đã sử dụng nhầm lẫn hai khái niệm Verfassung (Hiến pháp) khác với Grundgesetz (Luật cơ bản) vốn có quan hệ nội hàm “cành, nhánh” hay “mẹ, con”. Từ năm 1949 tới nay, nước Đức chỉ có Luật Cơ bản năm 1949 và sửa toàn diện năm 1990, được coi như Hiến pháp chứ không phải Hiến pháp. Nó được xuất bản với tờ bìa mang tên “Grundgesetz” và gọi đúng tên đó trên các văn bản pháp lý trích nó. Luật, bất cứ là luật gì cơ bản hay không, do nghị viện ban hành đều không nhất thiết phải phúc quyết, bởi đó là quyền lập pháp của họ, giải thích tại sao Luật Cơ bản Cộng hoà Liên bang Đức chưa bao giờ phúc quyết. Còn đã gọi là “Hiến pháp” thì phải do người dân phúc quyết, vốn chỉ họ mới có quyền lập hiến, xuất phát từ nguyên lý: Hiến pháp của dân phải do dân quyết, giống như chính quyền của dân thì phải do dân bầu. Đó là dấu hiệu khác nhau giữa nội hàm khái niệm “Luật cơ bản” và nội hàm “Hiến pháp”. Điểm giống nhau là chúng cùng quy định: a- thiết chế nhà nước và b- khẳng định quyền con người và quyền công dân mà nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện không được xâm phạm – tức quyền cơ bản. Nếu chỉ dừng lại ở đó, thông qua nghị viện, rồi ký lệnh ban hành, thì được gọi là “Luật Cơ bản”, còn thực hiện thêm công đoạn tiếp theo “Phúc quyết” thì được gọi là hiến pháp. Lý do tại sao Luật Cơ bản CHLB Đức năm 1949 lại không trưng cầu dân ý, tác giả Phạm Thị Hoài đã lý giải đúng sự kiện. Còn lý do tại sao tới lần sửa đổi toàn diện năm 1990 vẫn không phúc quyết, bởi chỉ đơn giản do CHDC Đức gia nhập CHLB Đức, nghĩa là phải chấp nhận Luật Cơ bản của họ, giống như Việt Nam sau 1975, chứ không phải hai bên thống nhất thành lập một quốc gia để ban hành một Hiến pháp mới cho mình.
Điều đó cũng giải thích tại sao Hiến pháp mới thông thường gắn liền với các hệ quả đổ vỡ một thiết chế, cách mạng xã hội, tranh chấp bạo lực, chiến tranh (đã trình bày ở bài Hiến pháp sao phải sửa?). Ngoại lệ có thể tìm thấy trong trường hợp Nam Phi hay Miến Điện. Khi đó Hiến pháp không còn là mục đích trực tiếp của đổ vỡ, cách mạng, bạo lực, chiến tranh, mà trở thành phương tiện hoà bình để vượt qua nó.
Với nội hàm khái niệm Hiến pháp nêu trên, các nước có thể mặc định, tức tự hiểu đã là Hiến pháp tất phải phúc quyết (lẽ tự nhiên như quyền ăn uống hít thở, không nhất thiết phải đưa vào hiến pháp) hoặc hiến định như Hiến pháp Việt Nam Dân chủ Cộng hoà năm 1946: Điều 21, “Nhân dân có quyền phúc quyết về Hiến pháp”.
Tới Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 lần này, người chấp bút đã không tuân thủ nguyên lý logic học, cũng sử dụng nhầm lẫn giữa 2 khái niệm Hiến pháp và Luật Cơ bản như trường hợp Phạm Thị Hoài, khi viết Điều 123: “Hiến pháp là luật cơ bản của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.
Hệ lụy, một khi đã gọi là hiến pháp thì đương nhiên trước hết phải là luật cơ bản, vì vậy Điều 123 nhắc lại là thừa. Mặt khác, đưa ra 1 câu mang tính tiền đề như Điều 123, làm người đọc dễ ngộ nhận, nhầm tưởng khái niệm hiến pháp nằm trong khái niệm luật cơ bản, trong khi luật cơ bản chỉ là một phần nội hàm của khái niệm Hiến pháp
Hệ trọng hơn, về nội dung, Điều 74 hiến định Quốc hội thực hiện quyền lập hiến vốn thuộc của dân, tới Điều 75 diễn giải tiếp, Quốc hội có nhiệm vụ và quyền hạn “Làm Hiến pháp“ hiểu theo nghĩa dự thảo là đương nhiên. Nhưng đến Điều 124, hiến định vai trò thụ động của người dân, “Việc trưng cầu ý dân về Hiến pháp do Quốc hội quyết định“; tất dẫn tới hệ lụy chưa thể xác định sau khi Quốc hội thông qua, Việt Nam sẽ có Luật Cơ bản như Đức bởi hoàn cảnh lịch sử đưa đẩy (nếu không trưng cầu dân ý), hay là một bản Hiến pháp đúng khái niệm của nó (trong trường hợp được trưng cầu dân ý).
Hiến pháp là hình ảnh thể chế của một quốc gia trong con mắt thế giới, chứ không phải văn bản lưu hành nội bộ chỉ riêng trong quốc gia đó, vì vậy để có một bản Hiến pháp được họ nhìn nhận ưu việt tiến bộ “sánh vai các cường quốc năm châu“ như ta mong muốn, điều kiện cần đầu tiên là kỹ thuật lập hiến phải tuân thủ đúng các khái niệm khoa học pháp lý phổ quát, trước và trên hết chính khái niệm “hiến pháp“.
Bản Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (DTHP), chương II “quyền con người, quyền nghĩa vụ cơ bản của công dân” đưa ra 38 điều; so với Hiến pháp năm 1992, lời văn, cấu trúc được sửa lại và bổ sung thêm chín quyền trong chín điều.
Mục đích sửa đổi trên được Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 lý giải trong “Báo cáo Thuyết minh”: “Để khẳng định giá trị, vai trò quan trọng của quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp”. Từ mục đích đó, DTHP có nhiệm vụ “làm rõ nội dung quyền con người, quyền công dân…”.
Đã là quyền con người thì do “tạo hoá” sinh ra nằm trong chính mỗi con người. Nếu xét theo hành vi, tổng hợp hết từ chừng 7 tỷ người khác nhau trên quả đất hiện nay, thì quyền con người sẽ vô cùng tận, từ sinh lý, ăn, uống, hít thở, khóc cười, nhìn, nghe, sờ mó… đến hành vi tình cảm, yêu, ghét, hiến, tặng…, tới tâm linh thờ phụng, tín ngưỡng, hay kinh tế, mua bán, cho mượn, đổi chác, hoặc chính trị tham gia đảng phái, bộ máy nhà nước, góp ý chính sách…, không một hiến pháp nào trên thế giới này dù muốn cũng không thể liệt kê nổi, chứ chưa nói khẳng định giá trị, làm rõ nội dung. Vì vậy, nếu lấy nội dung quyền con người làm đối tượng hiến định, thì DTHP nước ta đã không đạt mục đích đề ra. Và cứ theo quan điểm đó, thì hiến pháp nước nào đưa ra càng nhiều quyền con người càng dân chủ tiến bộ ưu việt.
Nhưng thực tế không phải vậy. Nga, Hiến pháp năm 1993 có tới 48 điều về “quyền và tự do của con người và của công dân”, chỉ số dân chủ năm 2007 xếp thứ hạng 102; Trung Quốc, Hiến pháp năm 1982 có 33 điều xếp thứ hạng dân chủ 138; Đức chỉ có 19 điều ở thứ hạng 13; Đan Mạch có 15 điều, đứng thứ 5; Mỹ, chỉ liên quan tới 10 điều tu chính, xếp thứ 17.
Lý do, Hiến pháp chỉ hiến định một số trong vô vàn quyền con người, chứ không phải toàn bộ, bởi trước hết, do hiến pháp đóng vai trò luật cơ bản, mà đã là luật thì nó chỉ điều chỉnh những quyền con người liên quan tới pháp luật, tức nhà nước, chứ không phải mọi quyền con người như ăn ngủ hít thở, yêu ghét, chẳng hạn. Chức năng của nó là chế tài, không có chức năng thay thế sách giáo khoa, hay tài liệu khoa học, để lý giải đưa ra kết luận về giá trị, vai trò quan trọng, nội dung của quyền con người, mà chỉ dựa trên cơ sở khoa học đó để hiến định quyền con người. Tiếp theo, quyền con người mặc dù do tạo hoá sinh ra, “lẽ phải không ai chối cãi được”, nhưng một khi quyền lực nhà nước vốn của dân đã được trao vào tay bộ máy nhà nước thực thi, thì quyền tạo hoá đó của họ trên thực tế rất có thể: 1- Bị quyền lực nhà nước xâm phạm, mà người dân thấp cổ bé họng không làm gì được. Có thể thấu hiểu rõ nhất điều đó ở những nước thuộc điạ, như khi thực dân Pháp “mang lá cờ tự do, bình đẳng, bác ái” đến nước ta tuyên bố “khai hoá văn minh”, nhưng thực tế lại “cướp đất nước ta, áp bức đồng bào ta (Tuyên ngôn độc lập)” hay trường hợp các nước Ả Rập vừa qua, cách mạng xã hội bùng nổ do quyền làm người bị tước mất, được châm ngòi bởi Mohamed Bouazizi phải tự thiêu, thà chết còn hơn. 2- Không thể thực hiện, bởi bộ máy nhà nước ăn lương có bổn phận đảm bảo quyền tạo hóa của dân, nhưng đã không cung cấp cho họ điều kiện vật chất, hành lang pháp lý thực hiện quyền đó.
Nguyên tắc hiến định quyền con người, vì vậy, chỉ nhắm vào những quyền pháp lý có nguy cơ bị nhà nước xâm phạm hoặc phải được nhà nước bảo đảm tiền đề vật chất cho nó thực hiện. Những quyền đó, khoa học hiến pháp gọi là quyền cơ bản, không hiểu theo nội hàm “hạt cơ bản” trong vật lý, mà theo nghĩa nhà nước bị chế tài trách nhiệm bảo đảm cho quyền đó được thực hiện. Nói cách khác, quyền cơ bản là quyền con người được ghi vào hiến pháp, khi nó thoả mãn đồng thời 3 yếu tố: 1- chắc chắn, 2- liên tục, 3- được viện tới toà án chống lại nhà nước, nếu họ bị thiếu những điều kiện bảo đảm quyền đó được thực hiện.
Có thể hiểu qua ví dụ về “quyền được bảo đảm an sinh xã hội”, ghi trong Ðiều 35 DTHP, được Điều §75 Hiến pháp Đan Mạch quy định tại điểm (1): “Ai không thể tự nuôi sống mình, và không còn nguồn thu nhập nào khác, nhà nước có trách nhiệm trợ cấp đủ”. Ở Đức, xuất phát từ Điều 1, Luật Cơ bản, “nhân phẩm con người không thể xâm phạm. Chú ý và bảo vệ nó là trách nhiệm mọi cơ quan quyền lực nhà nước”, Bộ Luật Xã hội Đức quy định nhà nước phải cấp cho bất kỳ người dân nào không có thu nhập, kể cả người nước ngoài sinh sống ở Đức, 374 Euro/tháng/người (năm 2013) cộng tiền thuê nhà, điện, nước. Cách tháng trước, một hộ gia đình bị cấp thiếu 15 Cent do cơ quan cấp làm tròn số lẻ, khiếu nại không được liền kiện ra toà, được toà xử thắng và phạt cơ quan cấp phải trả án phí 600 Euro. Cũng viện dẫn Điều 1 trên, trong 1 vụ kiện, Toà án Hiến pháp Đức đã bác bỏ điều khoản Bộ luật Xã hội Đức ấn định mức trợ cấp cho người nước ngoài chờ xét tỵ nạn thấp hơn tiêu chuẩn trợ cấp cho người Đức, với lập luận, trợ cấp là mức tối thiểu để bảo đảm nhân phẩm con người vốn không thể phân biệt đã được hiến định.
Xuất phát từ bản chất quyền cơ bản nêu trên, ở họ hiến định quyền cơ bản thực chất là hiến định trách nhiệm nhà nước phải bảo đảm quyền đó được thực hiện, bằng những chuẩn mực, thước đo, quy tắc xử sự có thể đong đo đếm được. Và chỉ khi đó, người dân mới có cơ sở hiến định để tự bảo vệ quyền của mình, bằng cách viện đến toà án được coi là cán cân công lý; các cơ quan quyền lực nhà nước mới bị ràng buộc bởi các cơ sở pháp lý, phải thực thi nếu không sẽ bị chế tài. Đó cũng chính là bản chất của nhà nước pháp quyền do pháp luật định đoạt, khác với nhà nước độc tài do kẻ cầm quyền quyết định.
Còn DTHP ở ta, do hiểu mục đích hiến định nhằm “khẳng định giá trị, vai trò”, “nội dung quyền con người”, nên Điều 35 DTHP nêu trên chỉ ghi vắn tắt đúng 11 chữ “Công dân có quyền được bảo đảm an sinh xã hội”, không hề quy định các chuẩn mực thước đo quy tắc xử sự để chế tài trách nhiệm nhà nước phải bảo đảm cho quyền đó thực thi, như trường hợp Đức, Đan Mạch chế tài nhà nước phải trợ cấp cho bất cứ ai không có thu nhập đủ bảo đảm cuộc sống bình thường.
Chính do nhầm lẫn giữa quyền con người và quyền cơ bản, nên DTHP đã đưa ra nhiều quyền, thậm chí nhiều góp ý còn đòi bổ sung thêm bao quyền ước mong nữa. Trong số đó có những quyền, nhiều nước hiện đại chưa dám đề cập, như Điều 38 DTHP: “Công dân có quyền làm việc”, họ không thể hiến định bởi thất nghiệp là bản chất của kinh tế thị trường, chỉ có thể hạn chế chứ không thể chấm dứt. Điều 40 “trẻ em có quyền… được chăm sóc giáo dục”, họ chỉ có thể bảo đảm được một phần chứ không phải tất cả, và đó còn là trách nhiệm gia đình. Tương tự, Điều 41 “có quyền được bảo vệ sức khoẻ” (nghĩa là trách nhiệm nhà nước chữa bệnh cho dân miễn phí?); Điều 44 “quyền hưởng thụ các giá trị văn hoá” (nhà nước miễn phí tham quan du lịch, biểu diễn nghệ thuật, hội hè?); Điều 46 “quyền được sống trong môi trường trong lành” (trách nhiệm nhà nước bồi thường khi dân ngộ độc thực phẩm?), Điều 42, “công dân có quyền và nghĩa vụ học tập” (nhà nước miễn học phí và cấp học bổng?). Chưa nói DTHP hiến định cả những quyền tình cảm không thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật, như Điều 39 “Nam nữ có quyền kết hôn và ly hôn” (chẳng nhẽ ai ế, nhà nước phải có trách nhiệm mai mối cho họ kết hôn?); hay điều chỉnh cả công dân nước khác, khi Điều 19 hiến định Việt kiều với quá nửa đã thôi quốc tịch Việt Nam “là một bộ phận không thể tách rời của cộng đồng dân tộc Việt Nam” và chỉ thuộc phạm trù tình cảm cội nguồn không thể chế tài.
Hệ luỵ nguy hại ở chỗ, do không chứa đựng đầy đủ ba thuộc tính cần có của khái niệm quyền cơ bản, nên quyền con người dù có ghi vào hiến pháp vẫn không hề thay đổi bản chất, tức thiếu tính pháp lý khả thi, làm mất thuộc tính tối thượng vốn có của hiến pháp, trở thành một bản tuyên ngôn, mất giá trị sử dụng khi ban hành! Có thể tham khảo trường hợp EU hiện cũng đang soạn thảo bổ sung Hiến pháp quyền cơ bản “có tài khoản ngân hàng”, dự kiến thông qua tháng 6.2013. Để bổ sung điều khoản đó, họ phải dựa trên kết quả điều tra thực tế, hiện có 30 triệu công dân EU không có tài khoản do thiếu tiền trả lệ phí, phải chịu thiệt thòi không tiếp cận được Internet, ký hợp đồng điện thoại, hay thuê nhà, tất cả đều đòi điều kiện phải có số tài khoản; từ đó dự toán sẵn quỹ tài chính để miễn lệ phí tài khoản, bảo đảm quyền có tài khoản một khi đã hiến định là được thực thi.
Hiến định quyền cơ bản, vì vậy, khâu đầu tiên hoàn toàn không nằm ở câu chữ mà ở chỗ: 1- phải xác định được chính xác ý nguyện thực tế của người dân, 2- dự liệu được tiền đề để chế tài trách nhiệm thực thi của bộ máy nhà nước vốn đóng vai trò công bộc chứ không phải cai trị – hai yếu tố quyết định cả sức sống trường tồn lẫn vai trò tối thượng của hiến pháp.
N.S.P.
* Trên đây là một phản hồi của TS Nguyễn Sĩ Phương, trong bài “Trước hết Hiến pháp phải quy định cái gì?” của GSTS Nguyễn Đăng Dung, chúng tôi xin đăng lên thành một bài và đặt tựa theo tinh thần bài viết.
** Bao nhiêu ý dân thì đủ? (pro&contra)
Bài 1: Nhầm lẫn khái niệm “Hiến pháp”
Trong bài “Bao nhiêu ý dân thì đủ?”**, tác giả Phạm Thị Hoài đã sử dụng nhầm lẫn hai khái niệm Verfassung (Hiến pháp) khác với Grundgesetz (Luật cơ bản) vốn có quan hệ nội hàm “cành, nhánh” hay “mẹ, con”.Để phủ định quyền dân phúc quyết hiến pháp, tác giả Phạm Thị Hoài viện dẫn thực tế quá trình lập hiến Đức (trích): Nhân dân CHLB Đức chưa bao giờ được trưng cầu ý kiến về văn bản tối thượng mang tên Grundgesetz (Luật Cơ bản) của mình. Nó được soạn thảo bởi 65 vị trong Parlamentarischer Rat (Hội đồng Nghị viện), dưới sự ủy nhiệm và kèm cặp của chính quyền quân quản Anh, Pháp và Mỹ sau Thế chiến II. Sau khi được thông qua với 53 phiếu thuận và 12 phiếu chống trong Hội đồng Nghị viện, nó được trình cho ba chính quyền Đồng minh nêu trên xét duyệt. Sau khi được các Thống đốc Quân sự Anh, Pháp, Mỹ chấp nhận, nó được gửi đến các nghị viện tiểu bang để phê chuẩn. Sau khi được phê chuẩn, ngày 23-5-1949 nó được Hội đồng Nghị viện chính thức tuyên bố là văn bản lập quốc. Nước Cộng hòa Liên bang Đức (Tây Đức cũ) ra đời với bản Hiến pháp ấy. Bản hiến pháp được coi là hoàn hảo nhất trong lịch sử nước Đức ấy không do ý nguyện dân chủ từ dưới lên sinh ra, mà do ý chí chính trị từ trên xuống, thậm chí với áp đặt từ các thế lực ngoại bang.
Năm 1990, trong quy trình thốnng nhất nước Đức, nghị viện của các tiểu bang thuộc Đông Đức cũ cũng phê chuẩn và gia nhập Hiến pháp này mà nhân dân Đức ở cả bên Đông lẫn bên Tây đều không được trực tiếp biểu quyết. Trong 64 năm từ khi ra đời, Hiến pháp Đức có 59 bổ sung, sửa đổi, lần cuối cùng vào giữa năm ngoái. Không một lần nào có trưng cầu ý dân. Song điều đó không cản trở nước Đức … thành một trong những nền dân chủ trưởng thành và ổn định nhất trên thế giới”, (Hết trích).
Tác giả đã sử dụng nhầm lẫn hai khái niệm Verfassung (Hiến pháp) khác với Grundgesetz (Luật cơ bản) vốn có quan hệ nội hàm “cành, nhánh” hay “mẹ, con”. Từ năm 1949 tới nay, nước Đức chỉ có Luật Cơ bản năm 1949 và sửa toàn diện năm 1990, được coi như Hiến pháp chứ không phải Hiến pháp. Nó được xuất bản với tờ bìa mang tên “Grundgesetz” và gọi đúng tên đó trên các văn bản pháp lý trích nó. Luật, bất cứ là luật gì cơ bản hay không, do nghị viện ban hành đều không nhất thiết phải phúc quyết, bởi đó là quyền lập pháp của họ, giải thích tại sao Luật Cơ bản Cộng hoà Liên bang Đức chưa bao giờ phúc quyết. Còn đã gọi là “Hiến pháp” thì phải do người dân phúc quyết, vốn chỉ họ mới có quyền lập hiến, xuất phát từ nguyên lý: Hiến pháp của dân phải do dân quyết, giống như chính quyền của dân thì phải do dân bầu. Đó là dấu hiệu khác nhau giữa nội hàm khái niệm “Luật cơ bản” và nội hàm “Hiến pháp”. Điểm giống nhau là chúng cùng quy định: a- thiết chế nhà nước và b- khẳng định quyền con người và quyền công dân mà nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện không được xâm phạm – tức quyền cơ bản. Nếu chỉ dừng lại ở đó, thông qua nghị viện, rồi ký lệnh ban hành, thì được gọi là “Luật Cơ bản”, còn thực hiện thêm công đoạn tiếp theo “Phúc quyết” thì được gọi là hiến pháp. Lý do tại sao Luật Cơ bản CHLB Đức năm 1949 lại không trưng cầu dân ý, tác giả Phạm Thị Hoài đã lý giải đúng sự kiện. Còn lý do tại sao tới lần sửa đổi toàn diện năm 1990 vẫn không phúc quyết, bởi chỉ đơn giản do CHDC Đức gia nhập CHLB Đức, nghĩa là phải chấp nhận Luật Cơ bản của họ, giống như Việt Nam sau 1975, chứ không phải hai bên thống nhất thành lập một quốc gia để ban hành một Hiến pháp mới cho mình.
Điều đó cũng giải thích tại sao Hiến pháp mới thông thường gắn liền với các hệ quả đổ vỡ một thiết chế, cách mạng xã hội, tranh chấp bạo lực, chiến tranh (đã trình bày ở bài Hiến pháp sao phải sửa?). Ngoại lệ có thể tìm thấy trong trường hợp Nam Phi hay Miến Điện. Khi đó Hiến pháp không còn là mục đích trực tiếp của đổ vỡ, cách mạng, bạo lực, chiến tranh, mà trở thành phương tiện hoà bình để vượt qua nó.
Với nội hàm khái niệm Hiến pháp nêu trên, các nước có thể mặc định, tức tự hiểu đã là Hiến pháp tất phải phúc quyết (lẽ tự nhiên như quyền ăn uống hít thở, không nhất thiết phải đưa vào hiến pháp) hoặc hiến định như Hiến pháp Việt Nam Dân chủ Cộng hoà năm 1946: Điều 21, “Nhân dân có quyền phúc quyết về Hiến pháp”.
Tới Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 lần này, người chấp bút đã không tuân thủ nguyên lý logic học, cũng sử dụng nhầm lẫn giữa 2 khái niệm Hiến pháp và Luật Cơ bản như trường hợp Phạm Thị Hoài, khi viết Điều 123: “Hiến pháp là luật cơ bản của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.
Hệ lụy, một khi đã gọi là hiến pháp thì đương nhiên trước hết phải là luật cơ bản, vì vậy Điều 123 nhắc lại là thừa. Mặt khác, đưa ra 1 câu mang tính tiền đề như Điều 123, làm người đọc dễ ngộ nhận, nhầm tưởng khái niệm hiến pháp nằm trong khái niệm luật cơ bản, trong khi luật cơ bản chỉ là một phần nội hàm của khái niệm Hiến pháp
Hệ trọng hơn, về nội dung, Điều 74 hiến định Quốc hội thực hiện quyền lập hiến vốn thuộc của dân, tới Điều 75 diễn giải tiếp, Quốc hội có nhiệm vụ và quyền hạn “Làm Hiến pháp“ hiểu theo nghĩa dự thảo là đương nhiên. Nhưng đến Điều 124, hiến định vai trò thụ động của người dân, “Việc trưng cầu ý dân về Hiến pháp do Quốc hội quyết định“; tất dẫn tới hệ lụy chưa thể xác định sau khi Quốc hội thông qua, Việt Nam sẽ có Luật Cơ bản như Đức bởi hoàn cảnh lịch sử đưa đẩy (nếu không trưng cầu dân ý), hay là một bản Hiến pháp đúng khái niệm của nó (trong trường hợp được trưng cầu dân ý).
Hiến pháp là hình ảnh thể chế của một quốc gia trong con mắt thế giới, chứ không phải văn bản lưu hành nội bộ chỉ riêng trong quốc gia đó, vì vậy để có một bản Hiến pháp được họ nhìn nhận ưu việt tiến bộ “sánh vai các cường quốc năm châu“ như ta mong muốn, điều kiện cần đầu tiên là kỹ thuật lập hiến phải tuân thủ đúng các khái niệm khoa học pháp lý phổ quát, trước và trên hết chính khái niệm “hiến pháp“.
Bài 2: Nhầm lẫn quyền con người với quyền cơ bản
Hiến pháp chỉ hiến định một số trong vô vàn quyền con người, chứ không phải toàn bộ, bởi trước hết, do hiến pháp đóng vai trò luật cơ bản, mà đã là luật thì nó chỉ điều chỉnh những quyền con người liên quan tới pháp luật, tức nhà nước, chứ không phải mọi quyền con người như ăn ngủ hít thở, yêu ghét, chẳng hạn.Bản Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (DTHP), chương II “quyền con người, quyền nghĩa vụ cơ bản của công dân” đưa ra 38 điều; so với Hiến pháp năm 1992, lời văn, cấu trúc được sửa lại và bổ sung thêm chín quyền trong chín điều.
Mục đích sửa đổi trên được Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 lý giải trong “Báo cáo Thuyết minh”: “Để khẳng định giá trị, vai trò quan trọng của quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp”. Từ mục đích đó, DTHP có nhiệm vụ “làm rõ nội dung quyền con người, quyền công dân…”.
Đã là quyền con người thì do “tạo hoá” sinh ra nằm trong chính mỗi con người. Nếu xét theo hành vi, tổng hợp hết từ chừng 7 tỷ người khác nhau trên quả đất hiện nay, thì quyền con người sẽ vô cùng tận, từ sinh lý, ăn, uống, hít thở, khóc cười, nhìn, nghe, sờ mó… đến hành vi tình cảm, yêu, ghét, hiến, tặng…, tới tâm linh thờ phụng, tín ngưỡng, hay kinh tế, mua bán, cho mượn, đổi chác, hoặc chính trị tham gia đảng phái, bộ máy nhà nước, góp ý chính sách…, không một hiến pháp nào trên thế giới này dù muốn cũng không thể liệt kê nổi, chứ chưa nói khẳng định giá trị, làm rõ nội dung. Vì vậy, nếu lấy nội dung quyền con người làm đối tượng hiến định, thì DTHP nước ta đã không đạt mục đích đề ra. Và cứ theo quan điểm đó, thì hiến pháp nước nào đưa ra càng nhiều quyền con người càng dân chủ tiến bộ ưu việt.
Nhưng thực tế không phải vậy. Nga, Hiến pháp năm 1993 có tới 48 điều về “quyền và tự do của con người và của công dân”, chỉ số dân chủ năm 2007 xếp thứ hạng 102; Trung Quốc, Hiến pháp năm 1982 có 33 điều xếp thứ hạng dân chủ 138; Đức chỉ có 19 điều ở thứ hạng 13; Đan Mạch có 15 điều, đứng thứ 5; Mỹ, chỉ liên quan tới 10 điều tu chính, xếp thứ 17.
Lý do, Hiến pháp chỉ hiến định một số trong vô vàn quyền con người, chứ không phải toàn bộ, bởi trước hết, do hiến pháp đóng vai trò luật cơ bản, mà đã là luật thì nó chỉ điều chỉnh những quyền con người liên quan tới pháp luật, tức nhà nước, chứ không phải mọi quyền con người như ăn ngủ hít thở, yêu ghét, chẳng hạn. Chức năng của nó là chế tài, không có chức năng thay thế sách giáo khoa, hay tài liệu khoa học, để lý giải đưa ra kết luận về giá trị, vai trò quan trọng, nội dung của quyền con người, mà chỉ dựa trên cơ sở khoa học đó để hiến định quyền con người. Tiếp theo, quyền con người mặc dù do tạo hoá sinh ra, “lẽ phải không ai chối cãi được”, nhưng một khi quyền lực nhà nước vốn của dân đã được trao vào tay bộ máy nhà nước thực thi, thì quyền tạo hoá đó của họ trên thực tế rất có thể: 1- Bị quyền lực nhà nước xâm phạm, mà người dân thấp cổ bé họng không làm gì được. Có thể thấu hiểu rõ nhất điều đó ở những nước thuộc điạ, như khi thực dân Pháp “mang lá cờ tự do, bình đẳng, bác ái” đến nước ta tuyên bố “khai hoá văn minh”, nhưng thực tế lại “cướp đất nước ta, áp bức đồng bào ta (Tuyên ngôn độc lập)” hay trường hợp các nước Ả Rập vừa qua, cách mạng xã hội bùng nổ do quyền làm người bị tước mất, được châm ngòi bởi Mohamed Bouazizi phải tự thiêu, thà chết còn hơn. 2- Không thể thực hiện, bởi bộ máy nhà nước ăn lương có bổn phận đảm bảo quyền tạo hóa của dân, nhưng đã không cung cấp cho họ điều kiện vật chất, hành lang pháp lý thực hiện quyền đó.
Nguyên tắc hiến định quyền con người, vì vậy, chỉ nhắm vào những quyền pháp lý có nguy cơ bị nhà nước xâm phạm hoặc phải được nhà nước bảo đảm tiền đề vật chất cho nó thực hiện. Những quyền đó, khoa học hiến pháp gọi là quyền cơ bản, không hiểu theo nội hàm “hạt cơ bản” trong vật lý, mà theo nghĩa nhà nước bị chế tài trách nhiệm bảo đảm cho quyền đó được thực hiện. Nói cách khác, quyền cơ bản là quyền con người được ghi vào hiến pháp, khi nó thoả mãn đồng thời 3 yếu tố: 1- chắc chắn, 2- liên tục, 3- được viện tới toà án chống lại nhà nước, nếu họ bị thiếu những điều kiện bảo đảm quyền đó được thực hiện.
Có thể hiểu qua ví dụ về “quyền được bảo đảm an sinh xã hội”, ghi trong Ðiều 35 DTHP, được Điều §75 Hiến pháp Đan Mạch quy định tại điểm (1): “Ai không thể tự nuôi sống mình, và không còn nguồn thu nhập nào khác, nhà nước có trách nhiệm trợ cấp đủ”. Ở Đức, xuất phát từ Điều 1, Luật Cơ bản, “nhân phẩm con người không thể xâm phạm. Chú ý và bảo vệ nó là trách nhiệm mọi cơ quan quyền lực nhà nước”, Bộ Luật Xã hội Đức quy định nhà nước phải cấp cho bất kỳ người dân nào không có thu nhập, kể cả người nước ngoài sinh sống ở Đức, 374 Euro/tháng/người (năm 2013) cộng tiền thuê nhà, điện, nước. Cách tháng trước, một hộ gia đình bị cấp thiếu 15 Cent do cơ quan cấp làm tròn số lẻ, khiếu nại không được liền kiện ra toà, được toà xử thắng và phạt cơ quan cấp phải trả án phí 600 Euro. Cũng viện dẫn Điều 1 trên, trong 1 vụ kiện, Toà án Hiến pháp Đức đã bác bỏ điều khoản Bộ luật Xã hội Đức ấn định mức trợ cấp cho người nước ngoài chờ xét tỵ nạn thấp hơn tiêu chuẩn trợ cấp cho người Đức, với lập luận, trợ cấp là mức tối thiểu để bảo đảm nhân phẩm con người vốn không thể phân biệt đã được hiến định.
Xuất phát từ bản chất quyền cơ bản nêu trên, ở họ hiến định quyền cơ bản thực chất là hiến định trách nhiệm nhà nước phải bảo đảm quyền đó được thực hiện, bằng những chuẩn mực, thước đo, quy tắc xử sự có thể đong đo đếm được. Và chỉ khi đó, người dân mới có cơ sở hiến định để tự bảo vệ quyền của mình, bằng cách viện đến toà án được coi là cán cân công lý; các cơ quan quyền lực nhà nước mới bị ràng buộc bởi các cơ sở pháp lý, phải thực thi nếu không sẽ bị chế tài. Đó cũng chính là bản chất của nhà nước pháp quyền do pháp luật định đoạt, khác với nhà nước độc tài do kẻ cầm quyền quyết định.
Còn DTHP ở ta, do hiểu mục đích hiến định nhằm “khẳng định giá trị, vai trò”, “nội dung quyền con người”, nên Điều 35 DTHP nêu trên chỉ ghi vắn tắt đúng 11 chữ “Công dân có quyền được bảo đảm an sinh xã hội”, không hề quy định các chuẩn mực thước đo quy tắc xử sự để chế tài trách nhiệm nhà nước phải bảo đảm cho quyền đó thực thi, như trường hợp Đức, Đan Mạch chế tài nhà nước phải trợ cấp cho bất cứ ai không có thu nhập đủ bảo đảm cuộc sống bình thường.
Chính do nhầm lẫn giữa quyền con người và quyền cơ bản, nên DTHP đã đưa ra nhiều quyền, thậm chí nhiều góp ý còn đòi bổ sung thêm bao quyền ước mong nữa. Trong số đó có những quyền, nhiều nước hiện đại chưa dám đề cập, như Điều 38 DTHP: “Công dân có quyền làm việc”, họ không thể hiến định bởi thất nghiệp là bản chất của kinh tế thị trường, chỉ có thể hạn chế chứ không thể chấm dứt. Điều 40 “trẻ em có quyền… được chăm sóc giáo dục”, họ chỉ có thể bảo đảm được một phần chứ không phải tất cả, và đó còn là trách nhiệm gia đình. Tương tự, Điều 41 “có quyền được bảo vệ sức khoẻ” (nghĩa là trách nhiệm nhà nước chữa bệnh cho dân miễn phí?); Điều 44 “quyền hưởng thụ các giá trị văn hoá” (nhà nước miễn phí tham quan du lịch, biểu diễn nghệ thuật, hội hè?); Điều 46 “quyền được sống trong môi trường trong lành” (trách nhiệm nhà nước bồi thường khi dân ngộ độc thực phẩm?), Điều 42, “công dân có quyền và nghĩa vụ học tập” (nhà nước miễn học phí và cấp học bổng?). Chưa nói DTHP hiến định cả những quyền tình cảm không thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật, như Điều 39 “Nam nữ có quyền kết hôn và ly hôn” (chẳng nhẽ ai ế, nhà nước phải có trách nhiệm mai mối cho họ kết hôn?); hay điều chỉnh cả công dân nước khác, khi Điều 19 hiến định Việt kiều với quá nửa đã thôi quốc tịch Việt Nam “là một bộ phận không thể tách rời của cộng đồng dân tộc Việt Nam” và chỉ thuộc phạm trù tình cảm cội nguồn không thể chế tài.
Hệ luỵ nguy hại ở chỗ, do không chứa đựng đầy đủ ba thuộc tính cần có của khái niệm quyền cơ bản, nên quyền con người dù có ghi vào hiến pháp vẫn không hề thay đổi bản chất, tức thiếu tính pháp lý khả thi, làm mất thuộc tính tối thượng vốn có của hiến pháp, trở thành một bản tuyên ngôn, mất giá trị sử dụng khi ban hành! Có thể tham khảo trường hợp EU hiện cũng đang soạn thảo bổ sung Hiến pháp quyền cơ bản “có tài khoản ngân hàng”, dự kiến thông qua tháng 6.2013. Để bổ sung điều khoản đó, họ phải dựa trên kết quả điều tra thực tế, hiện có 30 triệu công dân EU không có tài khoản do thiếu tiền trả lệ phí, phải chịu thiệt thòi không tiếp cận được Internet, ký hợp đồng điện thoại, hay thuê nhà, tất cả đều đòi điều kiện phải có số tài khoản; từ đó dự toán sẵn quỹ tài chính để miễn lệ phí tài khoản, bảo đảm quyền có tài khoản một khi đã hiến định là được thực thi.
Hiến định quyền cơ bản, vì vậy, khâu đầu tiên hoàn toàn không nằm ở câu chữ mà ở chỗ: 1- phải xác định được chính xác ý nguyện thực tế của người dân, 2- dự liệu được tiền đề để chế tài trách nhiệm thực thi của bộ máy nhà nước vốn đóng vai trò công bộc chứ không phải cai trị – hai yếu tố quyết định cả sức sống trường tồn lẫn vai trò tối thượng của hiến pháp.
N.S.P.
* Trên đây là một phản hồi của TS Nguyễn Sĩ Phương, trong bài “Trước hết Hiến pháp phải quy định cái gì?” của GSTS Nguyễn Đăng Dung, chúng tôi xin đăng lên thành một bài và đặt tựa theo tinh thần bài viết.
** Bao nhiêu ý dân thì đủ? (pro&contra)
